4. Procedimientos Judiciales
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA
Procedimiento ordinario 375/2018
Virginia Arias López de Lacalle, Letrada de la Administración de Justicia en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.
Hago saber: Que en el Recurso contencioso-administrativo número 375/2018 seguido ante esta Sala se dictó la sentencia número 193/2019, de 12 de septiembre de 2019, que ha quedado firme, cuyos encabezamiento, fundamentos de derecho 4.º, 6.º, 7.º y 8.º y fallo son del tenor literal siguiente:
“Sentencia n.º 193/2019.
Iltmos. Sres. Presidente Francisco Javier Pueyo Calleja.–Magistrados, Raquel Hermela Reyes Martínez y Ana Irurita Díez de Ulzurrun.
Pamplona, doce de septiembre de 2019.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso-administrativo número 375/2018 interpuesto contra la Resolución número 555, de 13 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Navarra por la que estima en parte el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona de 3 de noviembre de 2016, que aprueba definitivamente la modificación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo (PEPRI), publicado en el Boletín Oficial de Navarra de 13 de enero de 2017. Siendo partes como demandante Ayuntamiento de Pamplona, representado por el procurador don Javier Araiz y defendido por la letrada doña Begoña García Revuelto, como demandado El Tribunal Administrativo de Navarra, representado y defendido por el Asesor Jurídico-Letrado de la Comunidad Foral de Navarra y codemandados ..., representados por la Procuradora de los Tribunales doña M.ª Rosario Biurrun Ibiricu y defendidos por el Letrado doña Virginia del Villar Llamas.
Fundamentos de derecho:
Cuarto.–Sobre la retroacción de actuaciones al momento en que el Ayuntamiento debió someter la modificación del apartado 4.º artículo 89 a trámite de información pública.
La resolución 555/2018 del TAN ordena la indicada retroacción para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 74.1.b) de la entonces vigente Ley Foral 35/2002, de 20 de diciembre, de Ordenación del Territorio y Urbanismo (hoy artículo 72.1.b- del Texto Refundido citado)”, debiendo someterse a información pública el apartado 4. “Usos prohibidos”, del artículo 89. 2.º, introducido mediante addenda al informe de alegaciones y que permite la realización de reformas en los establecimientos destinados a usos prohibidos, siempre que no den lugar a un incremento del aforo superior al 25%, al entender que ha de darse respuesta plenaria a las dudas de los recurrentes sobre como se puede aumentar el aforo sin aumentar la superficie y cual ha de ser el marco para la fijación de aforos.
El Ayuntamiento de Pamplona alega falta de motivación sobre el carácter sustancial de la modificación de manera que sea precisa someterla a información pública.
Efectivamente el TAN no justifica el carácter esencial de la citada modificación en orden a exigir su sometimiento a información pública como exigía el artículo 74.b LF 35/2002 de ordenación del territorio y urbanismo:” A la vista de la información pública, el ayuntamiento lo aprobará (el plan) definitivamente con las modificaciones que procediesen. Si dichas modificaciones significaran un cambio sustancial del plan inicialmente aprobado, se abrirá un nuevo período de información pública antes de proceder a la aprobación definitiva.”
El Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia Sala 3.ª, sec. 5.ª, S 17-7-2015, rec. 2144/2013 (RJ 2015, 3497), ha declarado que la nueva información pública se exige en el caso de una alteración sustancial de la ordenación general. También el mismo Alto Tribunal, en su sentencia de la Sala 3.ª, de 14 octubre 2014 (RJ 2014, 5363), declaró que sólo procede nueva información pública cuando la modificación introducida tiene carácter sustancial por implicar una alteración fundamental del modelo territorial elegido o por modificar las líneas o criterios básicos del Plan y de su propia estructura, o bien por resultar distinto y diferente (Sentencias de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de fechas 14 de febrero de 2011 (RJ 2011, 1460) -recurso de casación 225/2006, 7 de julio de 2011 (RJ 2011, 6239) -recurso de casación 868/2008, y 21 de junio de 2013 (RJ 2013, 5317) -recurso de casación 2250/2011).
En definitiva, el cambio sustancial ha de entenderse en el sentido de alterar la redacción inicial de manera esencial; en aspectos estructurales de manera que se desnaturalice lo aprobado haciendo precisa nueva exposición pública y no de mero detalle como es lo aquí añadido.
Pero es que además se está impugnado una modificación que es más protectora de los derechos de los vecinos del Casco Antiguo que la redacción inicial, pues además de no permitir a los establecimientos destinados a usos prohibidos pero cuenten con licencia de actividad, obra o apertura, la realización de reformas que aumenten la superficie con acceso al público, tampoco permite reformas que den lugar a un incremento del aforo superior al 25%. No es una reforma sustancial, sino que simplemente contempla una limitación para aquellos locales que tienen un aforo por debajo del máximo que les podría corresponder, de manera que podrán realizar reformas pero estas no podrán dar lugar a un incremento del aforo superior al 25%. No se comprenden las dudas de los recurrentes, el precepto sólo es aplicable a los locales que tengan aforo por debajo del que les podría corresponder si realizan ciertas obras, y la modificación introduce esa regulación más detallada pero que no puede entenderse sustancial ni esencial porque afecta a un número limitadísimo de establecimientos y porque no es contraria a la regulación sobre usos prohibidos que contiene el PEPRI; al contrario, es todavía más garantista al introducir una limitación para esos concretos supuestos de posible aumento de aforo. En este mismo sentido se pronuncia la STS 71/2017 de 20 enero, Casación 237/2016.
Sexto.–Sobre la supresión de la posibilidad de admitir “soluciones singulares”, contenida en el último párrafo de la disposición transitoria.
La disposición transitoria señalaba:
En las cafeterías, antes del 1 de enero de 2020, al menos el 50% de la superficie útil de público, excluidos los aseos, será destinada de manera permanente a zona de mesas y sillas.
Las actividades correspondientes a los grupos 1.2, 2 y 3 y las cafeterías contarán, con anterioridad al 1 de enero de 2025, con departamento estanco, para el acceso de público, con absorción acústica y dos puertas, que, salvo casos justificados, no podrán colocarse enfrentadas.
Cuando la construcción del departamento estanco sea incompatible con el grado de protección del local o edificio o este ayuntamiento reconozca, excepcionalmente, una especial dificultad, se considerarán otras soluciones, como puedan ser las relativas al horario de funcionamiento o a la ausencia de instalación musical, que permitan el mayor grado posible de adecuación efectiva y que, en su caso, quedarán recogidas en el cartel informativo.
Cuando por la configuración de la cafetería el porcentaje de mesas y sillas resulte especialmente difícil de conseguir, se admitirán soluciones singulares como las que puedan lograrse mediante mesas y sillas altas, la utilización de una parte de la barra exclusivamente para mesa, etc.
El TAN elimina la posibilidad de admitir soluciones singulares porque entiende que tal disposición nada preceptua y ha de tenerse por no puesta dada la arbitrariedad que la misma pueda suponer.
El Ayuntamiento de Pamplona, niega que tal previsión sea arbitraria, sino que deriva del conocimiento físico de los locales existentes en el Casco Viejo, algunos especialmente estrechos y largos. A estos locales no se les exime de la obligación de destinar de manera permanente al menos el 50% de la superficie útil para mesas y sillas, sino que si ello no es posible por esa peculiar distribución del local, se permite a los técnicos buscar otras soluciones para conseguir el fin pretendido.
Efectivamente, la previsión de “soluciones singulares” no supone que se vaya a incurrir en arbitrariedad en su aplicación. Lo que pretende la previsión anulada es permitir que bajo criterio técnico suficientemente motivado y justificado, se pueda atender a otras soluciones distintas a destinar de manera permanente un mínimo del 50% de la superficie del local a mesas y sillas, siendo así que el Ayuntamiento ya conoce que existen locales que no pueden cumplir esta concreta previsión del PEPRI, porque les impediría cumplir con las normas de evacuación y de seguridad. Por ello prevé la posibilidad de buscar otras maneras de cumplir el objetivo pretendido que es reducir la zona destinada a clientes de pie, en principio menos tranquila que la destinada a mesas y sillas. Ello no supone que la administración local pueda decidir libremente cuando excepciona su propia norma, sino que habrá de atender a criterios técnicos que se plasmarán en cada resolución que se dicte que además será susceptible de impugnación vía recursos. No nos encontramos ante una reserva de dispensación ya que no se excepciona la aplicación de la norma con referencia a un caso específico, sino que simplemente se preve un sistema para poder hacer cumplir la determinación que el PEPRI introduce en locales existentes que no pueden destinar esa superficie a mesas y sillas sin incumplir normas de seguridad de obligado cumplimento. La demanda ha de ser también estimada en este punto.
Septimo.–Sobre la disposición final.
Disposición final.
“Todas las actividades de hostelería y aledañas de Casco Antiguo, sin perjuicio de que las existentes vayan alcanzando las medidas constructivas exigidas para los locales nuevos, en el plazo de 3 meses desde la entrada en vigor, deberán funcionar de manera coherente a las nuevas previsiones, de manera que:
–Limiten la emisión musical a 70 dba, sin perjuicio del cumplimiento de los valores límite de inmisión de ruido aplicable a los emisores acústicos, en tanto no dispongan de departamento estanco con absorción acústica y doble puerta.”
El TAN anula la citada previsión dado que entiende que es contrario a lo dispuesto en el artículo 12.2 del DF 135/1989, de 8 de junio, por el que se establecen las condiciones técnicas que deberán cumplir las actividades emisoras de ruidos o vibraciones, que ya exige departamento estanco a las instalaciones de bares, pubs, discotecas y similares cuyo nivel sonoro interior sea debido primordialmente a equipos musicales, de manera que no es posible que el PEPRI excepcione esa norma o que posponga esa obligación.
Sin embargo como razona la recurrente, este razonamiento no es correcto. El artículo 12.2 del Decreto Foral 135/1989, se refiere a Las instalaciones de bares, pubs, discotecas y similares cuyo nivel sonoro interior sea debido primordialmente a equipos musicales y para los que si se exige el compartimento estanco mientras que es el apartado primero el que regula las instalaciones de bares y otros establecimientos hosteleros cuyo nivel sonoro interior no sea superior a 80 dBA, por provenir fundamentalmente de los usuarios, carecer de equipo musical o tener limitado el nivel sonoro del mismo para las que no exige departamento estanco.
El PEPRI no excepciona esta norma para las actividades de hostelería, entre las que se encuentran cafeterías y restaurantes y aledañas (artículo 89), puesto que no se encuadran en el apartado segundo del artículo 12 como señala el TAN sino en el primero, con un nivel sonoro interior no superior a 80 dba y además es todavía más garantista con los derechos de vecinos, pues obliga a reducir el nivel sonoro de estos locales a 70 dba en tanto no dispongan de departamento estanco. Estos establecimientos podrían, de conformidad con el Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, por el que se establecen las condiciones técnicas que deberán cumplir las actividades emisoras de ruidos o vibraciones, tener un nivel sonoro de hasta 80Dba, pero el PEPRI, si carecen de compartimento estanco y doble puerta de acceso, que son las medidas que se prevén para establecimientos como bares, pubs, discotecas o similates, cuyo nivel sonoro proviene de equipos musicales y que aquí no están instalados, les limita el nivel a 70Dba. Es decir, introduce una limitación mayor a la existente para este tipo de locales, que repetimos, no son los del apartado 2.º del artículo 12.
La demanda, ha de ser por tanto, estimada también en este aspecto.
Octavo.–Sobre la apertura de las ventanas y huecos en locales en horario diurno si se está emitiendo música.
La Disposición final del PEPRI establece:
“Durante el horario nocturno en los locales destinados a actividades de hostelería y aledañas:
Todos los huecos y puertas de fachada deberán permanecer cerrados dejando operativas exclusivamente las puertas necesarias para la evacuación en caso de incendios. En caso de que el establecimiento cuente con terraza en vía publica o espacio abierto privado destinado a mesas bajas y sillas, podrá mantener operativos, dentro de sus horarios de servicio, también los huecos necesarios para tal. En tanto dichos huecos se encuentren operativos, no se emitirá música en el local.
Las ventanas y huecos practicables que permitan el servicio directo al exterior se regularán por el horario de terrazas. Durante el horario nocturno permanecerán cerrados si se emite música en el interior”.
Entiende la resolución impugnada que la disposición final está permitiendo en el horario diurno, dado que sólo se prohibe expresamente en el horario nocturno, la apertura de los huecos aun cuando emitan música, actividad que no permite el artículo 12.2 DF 135/1989, que dispone: “Cuando existan ventanas, deberán estas permanecer cerradas durante el funcionamiento de la actividad y construirse mediante dos vidrios cuyo espesor mínimo unitario sea de 6 mm, separados al menos 50 mm, debiendo disponer la cavidad de absorción acústica”. Se exige por ello que el PEPRI consigne que dicha disposición final no rige en relación a los establecimientos del artículo 12.2 DF 135/1989.
Conforme a lo indicado en el fundamento jurídico anterior, el artículo 12.2 DF 135/1989 no es aplicable a locales destinados a actividades de hostelería y aledañas, sino a establecimientos como bares, pubs y discotecas. Pero es que además el TAN realiza una interpretación que no es correcta, pues la disposición final tan sólo está fijando una medida complementaria a la norma para el horario nocturno, de manera que si se emite música en el interior, los huecos deberán estar cerrados, sin que ello suponga que pueden abrirse en el horario diurno si se emite música, pues la actividad diurna también debe respetar el resto de normativa sobre ruidos e inmisiones acústicas.
La demanda se ha de estimar en relación a esta cuestión.
FALLAMOS:
Estimar parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador Sr Araiz en nombre del Ayuntamiento de Pamplona contra la Resolución número 555, de 13 de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Navarra por la que estima en parte el recurso de alzada interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Pamplona de 3 de noviembre de 2016, que aprueba definitivamente la modificación del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo (PEPRI), publicado en el Boletín Oficial de Navarra de 13 de enero de 2017 y en consecuencia:
a) debemos anular y anulamos la mencionada resolución por no ser conforme a derecho, en los términos de los fundamentos jurídicos cuarto, sexto, séptimo y octavo de esta resolución
b) debemos confirmar y confirmamos la mencionada resolución en lo referente a la supresión de la disposición interpretativa del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Antiguo.
c) Todo ello, sin efectuar expresa imposición de las costas causadas”.
Y para su publicación en el Boletín Oficial del Navarra, conforme a lo establecido en los artículos 72.2 y 107.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, expido y firmo el presente.
Pamplona, 27 de noviembre de 2019.–La Letrada de la Administración de Justicia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Virginia Arias López de Lacalle.
Código del anuncio: J1915370
