BOLETÍN Nº 149 - 1 de agosto de 2019

1. Comunidad Foral de Navarra

1.7. Otros

ACUERDO del Gobierno de Navarra, de 17 de julio de 2019, por el que se estima el recurso de alzada interpuesto por doña Ainhoa Jáuregui Zudaire frente a la Orden Foral 10/2019, de 20 de febrero, de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales, por la que se aprueba el concurso de tres licencias de servicios de comunicación audiovisual sonora para radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra, dos de ellas en la localidad de Auritz/Burguete y la tercera en la localidad de Pamplona.

HECHOS

1. Mediante Orden Foral 10/2019, de 20 de febrero, de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales, se aprobó el concurso público para el otorgamiento de tres licencias para la prestación del servicio de comunicación audiovisual de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia correspondientes a las frecuencias 93.2 MHZ y 97.9 MHZ de la demarcación de Auritz/Burguete y a la frecuencia 105.6 MHZ de la demarcación de Pamplona/Iruña.

Por la misma orden foral se aprobaron las bases de la convocatoria que se incorporaron como Anexo a la misma.

La orden foral se publicó en el Boletín Oficial de Navarra número 47, de 8 de marzo de 2019.

2. Con fecha 8 de abril de 2019, doña Ainhoa Jáuregui Zudaire ha presentado un escrito mediante el que interpone recurso de alzada frente a la Orden Foral 10/2019, de 20 de febrero, de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales.

3. En el Boletín Oficial de Navarra número 102, de 28 de mayo de 2019 y de acuerdo con lo previsto en los artículos 118 y 45 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se comunicó a todos los interesados la presentación de recursos frente a la Orden Foral 10/2019, de 20 de febrero, de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales a los efectos de la presentación de alegaciones.

4. Con fecha 11 de junio de 2019 ha tenido entrada, a través del Registro General Electrónico, un escrito de alegaciones al recurso formulado por doña Ainhoa Jáuregui Zudaire, presentado por don Fernando Giménez Barriocanal, en nombre y representación de Radio Popular S.A., Cadena de Ondas Populares Españolas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.–El recurso de alzada ha sido interpuesto en tiempo y forma, al amparo de lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Segundo.–El órgano competente para la resolución del presente recurso de alzada es el Gobierno de Navarra, en virtud de lo dispuesto en el artículo 126, 1 a) de la Ley Foral 11/2019, de 11 de marzo, de la Administración de la Comunidad Foral de Navarra y del Sector Público Institucional Foral.

Tercero.–La recurrente solicita se declare la “invalidez de la base 2.ª al articular una prohibición que no está amparada en la LGCA en clara infracción de los procesos selectivos”, en concreto se refiere a la incorporación en dicha base, en su párrafo primero, de la prohibición de concurrencia al concurso a quienes ya sean titulares de una licencia en la localidad correspondiente. De forma literal, el contenido de la base 2 es el siguiente: “Para poder optar a estas licencias es preciso reunir los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. No podrán presentar solicitud quienes ya sean titulares de licencia de servicio de comunicación radiofónica para estas localidades.

No podrán optar a este concurso quienes incurran en alguno de los impedimentos establecidos por el artículo 26.1. de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual para ser titulares de licencia (razones de orden público audiovisual).

Con el fin de garantizar y promover el pluralismo en la oferta radiofónica navarra, las personas físicas y jurídicas que opten a las licencias de servicios de comunicación radiofónica objeto del presente concurso solo podrán presentar una solicitud para la licencia de Pamplona/Iruña y otra para Auritz/Burguete. En el caso de que un mismo solicitante presente más de una solicitud, se le admitirá únicamente la registrada en primer lugar, inadmitiendo el resto de solicitudes que pudiera presentar.

A los efectos anteriores, cuando personas jurídicas de un mismo grupo empresarial presenten solicitudes distintas para este concurso, de acuerdo a los supuestos a los que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, se entenderá que la solicitud corresponde a un mismo solicitante.

Las personas físicas o jurídicas que de forma conjunta presenten una solicitud, no podrán presentar para esa misma localidad ninguna otra oferta a título individual o de forma conjunta con otras personas físicas o jurídicas. El incumplimiento de esta condición dará lugar a la no admisión de todas las solicitudes para esa localidad en las que participe dicho peticionario”.

Procede analizar detenidamente la prohibición impuesta a los actuales titulares de licencias radiofónicas en una localidad para presentarse al concurso para la adjudicación de licencias en esa misma localidad.

El artículo 25 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (LGCA), establece los siguientes requisitos para ser titular de una licencia de comunicación audiovisual:

“1. En el caso de personas físicas, tener la nacionalidad de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo o la de cualquier Estado que, de acuerdo con su normativa interna, reconozca este derecho a los ciudadanos españoles.

2. El titular debe tener un representante domiciliado en España a efectos de notificaciones.

3. En el caso de personas jurídicas, la participación en su capital social de personas físicas o jurídicas nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo deberá cumplir el principio de reciprocidad.

Además, la participación individual de una persona física o jurídica nacional de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo no podrá superar directa o indirectamente el 25% del capital social. Asimismo, el total de las participaciones en una misma persona jurídica de diversas personas físicas o jurídicas de nacionales de países que no sean miembros del Espacio Económico Europeo deberá ser inferior al 50% del capital social”.

A su vez el artículo 26 recoge las siguientes limitaciones para ser titular de una licencia, por razones de orden público audiovisual:

“1. En ningún caso podrán ser titulares de una licencia las personas físicas o jurídicas que se encuentren en alguna de las circunstancias siguientes:

a) Aquellas que, habiendo sido titulares de una licencia o efectuado una comunicación previa para cualquier ámbito de cobertura, hayan sido sancionadas con su revocación o con la privación de sus efectos en los dos últimos años anteriores a la solicitud mediante resolución administrativa firme.

b) Aquellas sociedades en cuyo capital social tengan una participación significativa o, en su caso, de control, directo o indirecto, personas que se encuentren en la situación anterior.

c) Aquellas que habiendo prestado servicios audiovisuales en otro Estado miembro del Espacio Económico Europeo hayan visto prohibidas sus actividades durante los dos últimos años por atentar contra los principios y valores del Convenio Europeo de Derechos Humanos o lo dispuesto en materia de protección de menores en la normativa europea y española.

d) Aquellas personas incursas en alguna de las prohibiciones para contratar previstas en el artículo 49 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

2. No producirá ningún efecto la comunicación previa para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual que haya sido presentada por una persona física o jurídica que se encuentre en alguna de las circunstancias expresadas en el apartado 1”.

No ser titular de una licencia en la misma localidad se constituye en la convocatoria en un requisito para poder optar al concurso de adjudicación no recogido en el citado artículo 25 de la LGCA. Ello no debe implicar, a priori, puesto que se trata de requisitos mínimos, su ilicitud, siempre y cuando su inclusión suponga una garantía para una prestación plural del servicio audiovisual y sea respetuoso con el resto del ordenamiento público, por lo que procede analizar si se dan tales circunstancias.

La Ley General de Comunicación Audiovisual se remite, en su exposición de motivos, a la normativa europea como marco en el que debe situarse la norma interna.

En tal sentido debemos atender a las diferentes Directivas y a sus disposiciones en relación con los procedimientos de adjudicación de licencias radiofónicas. Así, la Directiva 2007/65/CE de Servicios de Comunicación Audiovisual del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre, señala en su considerando 6, que a fin de procurar una igualdad de condiciones de competencia y un verdadero mercado europeo de servicios de comunicación deben respetarse los principios básicos del mercado interior, tales como la libre competencia y la igualdad de trato.

En similar sentido, tanto el artículo 9.1 de la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo (Directiva marco), como el artículo 5.2 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo (Directiva de autorización), establecen que la atribución y espacio de radiofrecuencias deberán basarse en criterios objetivos, transparentes, no discriminatorios y proporcionados.

Como resulta obvio, la escasez de espacio radioeléctrico, como recurso básico para la radiodifusión, determina la necesidad de establecer criterios selectivos para la adjudicación de licencias de emisión, lo que se consigue mediante la aprobación de convocatorias, como la recurrida, que dispongan de bases que, respetando los antedichos criterios legales, contemplen criterios selectivos que permitan establecer diferencias entre las ofertas presentadas y posibiliten la adjudicación a la mejor de ellas.

No debemos olvidar que los servicios de comunicación audiovisual son servicios de interés general, como predica el artículo 3.1 del Decreto Foral 5/2012, de 25 de enero, sobre Servicios de Comunicación Audiovisual en la Comunidad Foral de Navarra, siendo precisamente tal condición la que determina una mayor exigencia en cuanto a la adjudicación de las licencias a través de la que se hace efectivo ese servicio de interés general.

La no aplicación de fórmulas como las contenidas en las bases supondría un grave incumplimiento de la normativa reguladora de la materia y un atentado al interés general.

Por tanto, la convocatoria, en cuanto a la inclusión en la norma de criterios de selección resulta respetuosa con las condiciones exigidas por la normativa europea en cuanto que fija unos criterios comunes aplicables a todos los solicitantes.

En el derecho interno, y acudiendo en primer lugar a nuestra norma fundamental, nos encontramos que los artículos 9.2 y 14 de la CE, proclaman el principio de igualdad ante la ley, con el siguiente tenor literal:

“Artículo 9.2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.

“Artículo 14. Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Mientras el primero de los preceptos citados responde a la idea de “igualdad formal”, el segundo responde a la idea de “igualdad real”. Estamos ante dos conceptos diferentes, recogidos en distintos preceptos constitucionales, pero no por ello contrapuestos. La “igualdad real” implica el establecimiento de un trato jurídico distinto en atención a criterios de desigualdad razonables, válidos y legítimos. Por tanto la “igualdad real” se inserta en la idea de “igualdad formal”, esto es, la “igualdad real” es la misma “igualdad formal” pero aplicando criterios diferenciales en favor de personas o grupos que están en situación de desventaja.

De otra parte, el artículo 9.3 de la CE que recoge el principio de vinculación positiva de la Administración Pública, determina la obligación, en el presente caso, de que el órgano convocante adecue el contenido de la convocatoria a las previsiones de la normativa en la materia a las que, de forma reiterada, se ha hecho referencia.

En el presente caso, la cuestión fundamental estriba en dilucidar si la condición de no ser titular de otra licencia en la misma localidad, impuesta como requisito de admisión al concurso para la adjudicación de licencias radiofónicas, constituye en sí misma un elemento de discriminación no admisible desde el punto de vista de aplicación de los principios constitucionales descritos, de la normativa comunitaria y de la regulación específica de la materia.

Ciertamente el artículo 37 de LGCA establece las siguientes limitaciones relativas al número de licencias que pueden ser de titularidad o estén bajo el control de una misma persona física o jurídica, con el fin de la pluralidad en el limitado mercado audiovisual radiofónico:

“Artículo 37. Pluralismo en el Mercado Audiovisual Radiofónico.

1. Una misma persona física o jurídica no podrá, en ningún caso, controlar directa o indirectamente más del cincuenta por ciento de las licencias administrativas del servicio de radiodifusión sonora terrestre que coincidan sustancialmente en su ámbito de cobertura. En todo caso, una misma persona física o jurídica, no podrá controlar más de cinco licencias en un mismo ámbito de cobertura.

2. En una misma Comunidad Autónoma ninguna persona física o jurídica podrá controlar más del cuarenta por ciento de las licencias existentes en ámbitos en los que sólo tenga cobertura una única licencia.

3. Ninguna persona física o jurídica podrá controlar directa o indirectamente más de un tercio del conjunto de las licencias del servicio de radiodifusión sonora terrestre con cobertura total o parcial en el conjunto del territorio del Estado.

4. Con objeto de limitar el número de licencias cuyo control puede simultanearse, a la hora de contabilizar estos límites no se computarán las emisoras de radiodifusión sonoras gestionadas de forma directa por entidades públicas. A los efectos previstos en este artículo, se entenderá que existe control cuando se den los supuestos a los que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio.

5. Los límites anteriores se aplicarán de forma independiente a las licencias para la emisión con tecnología digital y a las licencias para la emisión en tecnología analógica”.

Dichas limitaciones no necesariamente se dan siendo titular de una única licencia, es más, resulta imposible que dicha titularidad única produzca los efectos previstos por el precitado artículo 37. Podemos cuestionarnos si la exclusión recogida en la base recurrida pudiera reconducirse a un supuesto de “igualdad real”, en los términos anteriormente descritos, lo que resulta difícilmente sostenible, toda vez que tal circunstancia no está prevista en la normativa reguladora de la materia y sobre todo porque estamos ante un requisito de admisión que impide, de forma radical, el acceso al ejercicio de los derechos de libertad de información y prensa recogidos en el artículo 20.1 letras a) y d) de la CE.

Cosa bien distinta es que finalizado el procedimiento la adjudicación no pueda hacerse efectiva por superarse los límites impuestos por la norma estatal básica.

No obstante, tal circunstancia, de darse, sólo puede producirse si, con carácter previo, el concursante ha sido admitido. No debemos prejuzgar situaciones que, además, pueden verse modificadas durante el proceso de adjudicación de la licencia por la celebración, en ese intervalo, de negocios jurídicos que afecten a licenciatarios y concursantes y que sólo pueden ser tratados objetivamente al finalizar el procedimiento de adjudicación o en cualquier momento posterior en que sea conocida la circunstancia limitadora de la titularidad.

En consecuencia el motivo de la alegación debe ser estimado.

Cuarto.–La competencia de la Comunidad Foral de Navarra en materia de adjudicación de licencias radiofónicas, cuestionada por la recurrente, está fuera de toda duda, fundamentándose en la atribución recogida en el artículo 55.1 de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, y reiterada por la habilitación conferida por los distintos Planes Nacionales que en materia de radiodifusión han sido aprobados a lo largo del tiempo, como el recogido en el Real Decreto 964/2006, de 1 de septiembre, erróneamente citado e interpretado por la recurrente.

Hecha esta afirmación, no se entiende necesario incidir en las demás alegaciones formuladas por la recurrente, dada la estimación del recurso de alzada por las razones expuestas en el apartado precedente, derivándose de ello la anulación de la convocatoria recurrida, significándose, no obstante, que dichas alegaciones hubieran sido objeto de desestimación.

De todo lo expuesto se debe concluir que la exclusión al concurso de adjudicación de licencias radiofónicas de quienes sean titulares de una licencia de servicio de comunicación radiofónica en las localidades para las que se convocaba dicho concurso contraviene los principios constitucionales de igualdad y vinculación positiva así como las previsiones de las Directivas reguladoras de la materia, por lo que procede su anulación, por tratarse de un elemento básico de la convocatoria, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

En consecuencia, el Gobierno de Navarra, a propuesta de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales,

ACUERDA:

1.º Estimar el recurso de alzada interpuesto por doña Ainhoa Jáuregui Zudaire frente a la Orden Foral 10/2019, de 20 de febrero, de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales, por la que se aprueba el concurso de tres licencias de servicios de comunicación audiovisual sonora para radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra, dos de ellas en la localidad de Auritz/Burguete y la tercera en la localidad de Pamplona.

2.º Anular la convocatoria aprobada por Orden Foral 10/2019, de 20 de febrero, de la Consejera de Relaciones Ciudadanas e Institucionales, por la que se aprueba el concurso de tres licencias de servicios de comunicación audiovisual sonora para radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Foral de Navarra, dos de ellas en la localidad de Auritz/Burguete y la tercera en la localidad de Pamplona.

3.º Publicar el presente acuerdo en el Boletín Oficial de Navarra.

4.º Trasladar el presente acuerdo a la Dirección General de Comunicación y Relaciones Institucionales y a la Secretaría General técnica del Departamento de Relaciones Ciudadanas e Institucionales, y notificarlo a doña Ainhoa Jáuregui Zudaire, significándole que pone fin a la vía administrativa y que frente al mismo podrá interponer recurso contencioso-administrativo, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acuerdo, en aplicación de lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pamplona, 17 de julio de 2019.–La Consejera Secretaria del Gobierno de Navarra, María José Beaumont Aristu.

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