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BOLETÍN Nº 62 - 1 de abril de 2014

4. Procedimientos Judiciales

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA

Edicto. Procedimiento ordinario 1168/2012

Antornio Fernández Ayesa, Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

Hago saber: que en el Recurso contencioso-administrativo número 1168/2002 se dictó la sentencia número 190/2004, el 15 de febrero de 2004, que fue recurrida en Casación; y la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4.ª, ha dictado sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013, cuyos encabezamientos y fallos, así como voto particular; rectificación de voto particular, los cuales son del tenor literal siguiente. La Sentencia dictada en el presente procedimiento ha quedado firme por resolución de 20 de febrero de 2014.

“Sentencia número 190/2004.

Iltmos. señores Joaquín Miqueleiz Bronte. Ignacio Merino Zalba. Juan Alberto Fernández Fernández. Antonio Rubio Pérez. Francisco Javier Pueyo Calleja. Felipe Fresneda Plaza.

Pamplona, quince de febrero de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1168/02 interpuesto contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2002 del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de concertación de las oficinas de farmacia, en los que han sido partes como demandantes doña María Jesús Ajuria Sotillo, doña Cristina Alvarez Guerra, don Pedro Amilivia Elorza, doña María Luisa Apezteguia Sanjurjo, Arellano Javier/ Arellano Adriana, doña Lourdes Arrechea Bidaur, doña Coronacion Arruti Peña, doña Asuncion Astiz Larraya, doña María Angeles Azpiroz Azpiroz, Basarte J.C./Muro M.A. Farmacia, don Miguel Bengoechea Goizueta, Borda Farmacia, don Manuel Cabiro Fernández, don José María Chasco Urabayen, don Luciano y doña Camino Chocarro, doña Mercedes De Gregorio Nogueras, De Irizar M.L./Ruiz P. Farmacia, don Antonio Dean Perochena, doña María Aranzazu Erro Azcarate, doña M.ª Nieves Esparza Elia, doña Begoña Ezcurra Mata, doña Asuncion Ezquieta Zubicaray, Fernández Blanco-Almagro, Farmacia; doña Carmen García Castillejo/doña Monica Ochoa García; doña Ana José García Díaz, don Javier Garde Bergasa, doña Aranzazu Garmendia Goicoechea, doña María Dolores Gil Marchite, doña María Dolores Goicoechea Ascorbe, doña María Luisa Hernández Oscoz, don Ignacio Indurain Eraso, doña María José Iragui Iraola, don Ignacio Iribas Latour, don Manuel Iribertegui Villar, doña María Amada Irujo Elizalde, doña María Dolores Irujo Elizalde, doña Rosa Jauregui Ansorena, doña María Rosario Landa Naveros, Farmacia López Berraondo, doña Milagros Manso Gorostiola, don Luis Marin Lasterra, doña Mercedes Martínez Aguinaga, doña María Martínez Gimeno, doña Amparo Monleon Rodríguez, doña Arantza Muñoz Aramburu, doña Ana Mutiloa Martirena, don Alberto Nonay Salvatierra, don Manuel Nuñez González, don Juan M. Oficialdegui Esparza, doña María Concepcion Pérez Uzcarre, doña María Teresa Plaza Tuñon, doña María Carmen Roitegui Azagra, don Javier Romero marzo, doña Elisa María Ruiz Capillas, doña Nuria Ruiz Puertas, doña Laura Sáez De Jauregui, doña Carmen San Juan Borda, doña Gloria Sarria Quiroga, doña María Luisa Velasco Bezunartea, don Pedro Javier Ventura Aristu, doña Carmen Villanueva Arbilla, doña Juan Vizcaino Alcalde y don Ramon Zurbano Goñi representados por el Procurador señor Martínez de Ayala y defendidos por el Abogado señor Martines Merino, y como demandado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico, venimos en resolver en base a los siguientes,

Fallamos:

Que desestimando como desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los demandantes señalados en el encabezamiento representados por el Procurador señor Martínez de Ayala y defendido por el Abogado señor Martines Merino contra el Acuerdo de 13 de mayo de 2002 del Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de concertación de las oficinas de farmacia, debemos declarar y declaramos el mencionado Acuerdo ajustado a Derecho, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de diez días siguientes a la notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto particular que formula el Iltmo señor Magistrado de la Sala don Juan Alberto Fernández Fernández, en cumplimiento de lo dispuesto por el Artículo 206-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en la forma que establece su artículo 260.1

Primero.–Los antecedentes de hecho de la Sentencia deben completarse con la exposición de las actuaciones siguientes:

1. Presentados los escritos de conclusiones se señaló para votación y fallo el 18 de noviembre de 2003.

2. Por Providencia de 20 de noviembre de 2003, se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de diez días (Artículo 35 de la L.O. 2/1979) formulen alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de Inconstitucionalidad respecto a los artículos 29.2; 30-4 y 31-2 de la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica por contravención de los Artículos 107 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobada por Decreto 2065/1974, declarado vigente por la disposición adicional séptima de la Ley 25/1990 en lo que no se oponga a su Artículo 94, y no derogado por el Texto Refundido de la misma Ley aprobado por Real Decreto Ley 1/1984, (derogatoria única a.1 y de los Artículos 93 y 97 en relación al Artículo 2.2 de la Ley 25/1990 del medicamento, en cuanto que los preceptos de la legislación estatal que se acaban de citar y sus concordantes del mismo texto contienen respectivamente la normativa básica en materia de Seguridad Social (Artículo 149.1.17.ª de la Constitución) y sobre regulación de las condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos (Artículo 149. 1 1.º de la Constitución) y legislación exclusiva sobre productos farmacéuticos y sobre bases, y coordinación general de la Sanidad (Artículo 149.1 16.ª de la Constitución).

3. La representación de los recurrentes y el Asesor Jurídico de la Administración Foral presentaron escritos de alegaciones a favor y en contra, respectivamente, del planteamiento de inconstitucionalidad. El Ministerio Fiscal presento informe favorable al planteamiento de dicha cuestión.

4. Por Providencia de 26 de diciembre de 2003, se acordó pasar las actuaciones al Iltmo. señor Presidente de la Sala para que, en su caso, y de conformidad con el artículo 197 de la L.O.P.J. convocase al Pleno de la Sala para deliberación y votación del asunto, lo que hizo mediante Providencia de 26 de enero de 2004, que señaló con dicho objeto el día siguiente.

5. No conforme el Magistrado Ponente con el voto de la mayoría declinó la redacción de la resolución, la cual fue encomendada al Ilmo. señor don Francisco Javier Pueyo Calleja, que ha expresado la opinión de la Sala en los términos de la Sentencia que motiva este voto de discrepancia.

Segundo.–Se sustenta nuestra discrepancia en los fundamentos jurídicos siguientes:

1. No es necesario una exploración muy profunda de la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica para observar en preceptos de la misma múltiples y graves fracturas del Régimen Constitucional de distribución de competencias configurado por los artículos 149 1 1.º, 16.º y 17.º de la norma suprema del Ordenamiento y por los artículos 53-1 y 54 1 a) de la Ley Orgánica 13/1982 de 10 de agosto de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (Boletín Oficial del Estado número 195 de 16 de agosto y Boletín Oficial de Navarra número 106 de 3 de septiembre).

En efecto, los artículos 29-2; 30-4 y 31-2 de la Ley foral 12/2000 amén de constituir una verdadera innovación en el régimen autonómico de ordenación farmacéutica, chocan frontalmente con normas que contienen legislación básica y exclusiva del Estado.

Los preceptos citados están enmarcados en la sección 3.ª, (Planificación de las Oficinas de Farmacia), del Capítulo II, Título II de la Ley Foral 12/2000, y regulan el derecho a la concertación (Artículo 29), el Acuerdo Marco de condiciones de concertación de las Oficinas de Farmacia (Artículo 30) y el contenido de ese acuerdo (Artículo 31).

No es por, supuesto, la novedad u originalidad de esa regulación por extrema que se considere la que suscita sospechas de inconstitucionalidad; lo que suscita serias dudas de inconstitucionalidad es la ordenación a través de los preceptos citados de un sistema de concertación asentado en pilares no solo diferentes, sino también opuestos a los que sostienen el sistema de concertación diseñado por la legislación exclusiva y básica del Estado.

Lo que esta en pugna entre legislación autonómica -de desarrollo- y legislación básica del Estado es el modelo de concertación farmacéutica, sus elementos esenciales (sujetos, objeto y efectos) y definidores y no aspectos accesorios o complementarios del mismo.

Si uno, el estatal; es universal, corporativo y normativo, el otro, el foral, es individual, corporativo empresarial y dispositivo.

Si el primero garantiza la uniformidad en la prestación y la igualdad entre sus destinatarios, el segundo comporta la quiebra de esos principios básicos del régimen de seguridad social en toda su extensión: la prestacional, la sanitaria, la de ordenación farmacéutica y también la económica.

Vamos a examinar los preceptos cuestionados a la luz de los títulos de distribución de competencias entre el Estado y la Comunidad Foral de Navarra y por esa vía discursiva vamos a contraponer nuestro juicio de incertidumbre constitucional al positivo de constitucionalidad recogido en el voto mayoritario.

2. El Artículo 29-2 de la Ley Foral 12/2000 de 16 de noviembre (Boletín Oficial de Navarra de 27 de noviembre) dispone: “El Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea vendrá obligado a concertar la dispensación de medicamentos y productos sanitarios prescritos por los facultativos de del Sistema Nacional de Salud con los propietarios titulares de Oficinas de Farmacia abiertas al público que se hayan adherido voluntariamente al Acuerdo Marco sobre condiciones para dicha concertación aprobado por el Departamento de Salud conforme a las previsiones de la presente Ley Foral, a la Ley Foral 10/1990 de 23 de noviembre de Salud y más normativa que le sea de aplicación”.

Asimismo, el artículo 30-4, de la misma Ley Foral dice: “A la vista de las actuaciones anteriores el Departamento de Salud aprobarán las condiciones para los conciertos de las oficinas de farmacia que hará públicos en el Boletín Oficial de Navarra, y otorgará la posibilidad de que los titulares propietarios pueden adherirse a las mismas mediante su formalización en el Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea”.

Según estos preceptos la concertación farmacéutica desde siempre colectiva se convierte en individual y volutanria.

El propietario titular de la oficina de farmacia podrá adherirse o no al Acuerdo Marco. Consiguientemente, puede haber titulares sujetos a las condiciones del Acuerdo Marco y otros no sujetos a esas condiciones. Incluso, llevando la voluntariedad a sus últimas consecuencias, podría suceder, (ya hemos tenido en Navarra, algún ejemplo de oposición colectiva a las condiciones fijadas por el Departamento de Salud) que todos o la mayoría de los titulares de Oficina de farmacia no se adhieran al Acuerdo Marco.

Así configurado el régimen de concertación, hay que preguntarse:

a) ¿De qué sirve la negociación con la representación de los farmacéuticos (Artículos 28 y 30 de las misma Ley Foral) si, su resultado no va a vincular a los representados, salvo aceptación individual? (mutatis mutandi) ¿Sería concebible la negociación colectiva en ámbito laboral con los sindicatos y asociaciones empresariales, sin obligar a sus representados?

No estamos tratando de cualquier actividad profesional, sino de una actividad profesional sujeta al requisito de colegiación, lo que se explica por su interés público y esto determina la negociación por la única vía que puede garantizar la vinculación de todo el colectivo (Sentencia del Tribunal Constitucional 194/1998).

¿A qué queda reducida la concertación que siendo por su naturaleza, objeto y fines necesariamente colectivos ha de tener efectos “ergo homines” si se disgrega o fragmenta en tantas voluntades individuales como interesadas?

Porque se permite la adhesión reglamentaria, no la adhesión ad hoc como dice el fundamento jurídico 4.º de la Sentencia: “Lo que en rigor se hace es que aquellos se limitan a adherirse a lo negociado o concertado por estos que les representan en la verdadera fase de negociación”.

b) ¿En que condiciones van a cumplir el deber de prestación farmacéutica los titulares de oficinas que no se adhieran al Acuerdo-Marco?

Estas cuestiones y por derivación otras sirven para ejemplificar la perversión del sistema básico de ordenación farmacéutica que comporta la regulación a la que nos acabamos de referir y que viene dada por la legislación del Estado plasmada en las disposiciones que vamos a citar:

En primer lugar, el artículo 107 del texto refundido de la Ley General de seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo, y declarado vigente por la disposición adicional séptima de la Ley 25/1990 en lo que no se oponga a su artículo 94, y también aunque a sensu contrario por la derogatoria única, letra a) 2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

El apartado 4 de ese precepto dispone: “La Seguridad Social concertará con laboratorios y farmacias a través de sus representaciones sindicales y corporativas los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas a que se refieren los dos números anteriores”.

Este apartado del artículo 107 en nada se opone al artículo 94 de la Ley 25/1990 del medicamento cuya novedad consiste en regular determinadas excepciones a la prestación farmacéutica con cargo a fondos de la Seguridad Social o con cargo a fondos estatales afectos a la Sanidad.

Es el apartado 1 del artículo 107 de la L.G.S.S., de 1974 el que regula esa particular materia.

Pues bien, como el artículo 94 de la Ley 25/1990 se ha dictado en ejercicio de competencias atribuidas en exclusiva al Estado por los artículos 149. 1 1.ª y 17.ª de la Constitución sobre regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y el régimen económico de la Seguridad Social, de suerte que las disposiciones de desarrollo también son competencia del Estado, por disposición expresa del artículo 2-1 de aquella ley, el mismo carácter de legislación exclusiva y no solo básica hay que atribuir al Artículo 107-4 del texto refundido de 1974 de la Ley General de Seguridad Social dada la correspondencia directa que hay entre el objeto de ambos preceptos; a saber, los aspectos económicos de la adquisición y dispensación de los productos farmacéuticos con financiación pública. Y tal es así, que el contenido del artículo 107-4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido de 1974), ha sido reproducido por el artículo 12 del Real Decreto 83/1993 de 2 de enero que se ha dictado en cumplimiento de la previsión derogatoria recogida en la disposición adicional 7.ª de la Ley 25/1990, que por virtud del Artículo 2-1 de esta también contiene normativa de la competencia exclusiva del Estado, amparada en los mismos títulos que el artículo 94 antes citado.

Por lo tanto, los artículos 29-2 y 30-4 de la Ley Foral 12/2000 no puedan ampararse en los artículos 53-1 y 54- 1 a) de la Ley Orgánica 1831982 del Amejoramiento del Régimen Foral que atribuyen a Navarra el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materias de sanidad y de seguridad social, respectivamente.

¿Por qué razón, si no, las demás Comunidades Autónomas no han incluido la concertación en su régimen de ordenación farmacéutica?

Sencillamente, porque esa materia es competencia exclusiva del Estado, y por lo tanto también corresponde al Estado dictar las disposiciones de desarrollo, caso del Real Decreto 83/1993.

Conclusión: el artículo 107-4 de la L.G.S.S. de 1974 sigue teniendo plena vigencia como legislación exclusiva del Estado.

3. Es tan palmaria, la contradicción entre los artículos 29-2 y 30-4 de la Ley foral 12/2000 y el artículo 107-4 de la L.G.S.S., texto refundido de 1974 -que la Asistencia Letrada de la Administración Foral para eludir el precepto estatal- ha utilizado estas dos vías arguméntales:

1.–Vigencia limitada del artículo 107-4 de la L.G.S.S. de 1974 y negación de su carácter básico.

2.–Amparo de la Legislación Foral cuestionada en el artículo 97 y concordantes de la Ley 25/1990 del medicamento.

La primera vía indudablemente “de escape” es insostenible.

No menos insostenible es la segunda vía argumental por lo que vamos a exponer.

4. El Artículo 97 (colaboración farmacias- sistema nacional de salud) de la Ley 25/1990 del medicamento dispone:

1.–Las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios que son colaborarán a los fines de esta Ley para garantizar el uso racional de los medicamentos en la atención primaria a la salud.

2.–Con independencia de las obligaciones establecidas en esta ley y las que reglamentariamente se determinen las oficinas de farmacia podrán ser objeto de concertación en el Sistema Nacional de Salud de acuerdo con el Sistema General de concertación Administrativa y conforme a los criterios generales a que se refiere el artículo 93.3.

En este apartado 2 se salvan como no puede ser menos las obligaciones establecidas en la ley a las que luego nos referiremos; quiere esto decir que el régimen de concertación en el Sistema Nacional de Salud (en Navarra el Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea) tiene que respetar dichas obligaciones.

A su vez ese apartado no establece con quien puede o tiene que concertar la Administración (este ya lo establece el artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974) sino la cosa que pueda o debe ser objeto de la concertación.

Se refiere al objeto de la concertación (las oficinas de farmacia) no al sujeto de la concertación (titulares de la oficina o sus representantes).

No puede el objeto con el sujeto, al punto de convertir lo primero en lo segundo. Ni en Oriente ni en Occidente.

En cualquier caso, no puede admitirse una interpretación de ese precepto básico, de conformidad con el Artículo 2-2 de la misma Ley, que contradiga el artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974, pues no hay entre ambas normas ninguna oposición, sino como hemos visto, y solo parcioal entre el Artículo 107 (para ser preciso, su apartado 1) y el Artículo 94 de la Ley 25/1990 según la adicional 7.ª de esta última.

Y no puede haber oposición entre ambos preceptos pues mientras el Artículo 97 de la Ley 25/1990 se refiere, estrictamente, a las condiciones administrativas de la contratación (remite al 93-3) el artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974 se refiere a las condiciones económicas del concierto.

¡Como va a haber contradicción entre ambos preceptos, si el Artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974, contiene legislación exclusiva del Estado, (Artículo 149 1. 1.ª 17.ª Constitución Española: régimen económico de la Seguridad Social), mientras que el Artículo 97 de la Ley 25/90 tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el Artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la Constitución sobre bases y coordinación general de la sanidad; por disposición del artículo 2-2 de la Ley 25/1990.

Hay, así, entre ambas normas una relación de complementariedad: estructuran, fundamentan, y además se incardinan en un sistema básico de ordenación pulverizado por las disposiciones forales de referencia. Porque esas disposiciones (los artículos 29-2 y 30-4 de la Ley Foral 12/2000) difuminan la representación colectiva (corporativa-empresarial) de los farmacéuticos, al punto de disolverla en negociaciones individuales voluntarias; propician la desigualdad en el cumplimiento del deber de prestación farmacéutica (una de las básicas de la Seguridad Social) y quiebran el equilibrio que debe existir entre ese deber y el correlativo derecho de los farmacéuticos a dispensar esos productos en exclusiva cobrando del Sistema Nacional de Salud la parte del precio no abonado por el beneficiario de la prestación.

Una forma magistral anti-sistema.

Porque frente a un sistema de concertación universal, homogéneo e igualitario se ha instaurado en la legislación foral un sistema de concertación individual, heterogéneo y desigual. Impropio de un instrumento como el concierto configurado en la legislación básica del Estado, con aquellas netas, no en vano su finalidad es la de fijar las condiciones económicas en las que las oficinas de farmacia deberán dispensar los medicamentos financiados por el sistema público de Seguridad Social, sin diferenciaciones entre usuarios y farmacéuticos.

5. Lo que está en riesgo no es ya el derecho a la libre elección del farmacéutico o el deber de prestación farmacéutica, a secas, como da a entender el fundamento 3.º de la Sentencia respaldada por la mayoría.

Lo que está en riesgo es ni más ni menos que el derecho de todos a obtener medicamentos en condiciones de igualdad en todo el territorio nacional dentro del Sistema Nacional de Salud reconocido por el Artículo 93-1 de la Ley 25/1990 (básico por declaración de su Artículo 2.2), y reiterado por el Artículo 33-2 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud de 28 de mayo de 2003 (básico según su Disposición Final primera 1.ª) en términos más tajantes: “... Que garanticen a los ciudadanos la dispensación en condiciones de igualdad objetiva en todo el territorio nacional, independientemente de su comunidad autónoma de residencia.

No es ya que esos preceptos no hayan sido citados directamente, sino que han sido directamente desconsiderados en la Sentencia de la que discrepamos.

Pues bien, en esa Sentencia se admite que el Artículo 31 de la Ley Foral 12/2000, al que luego nos referiremos, comporta un distinto régimen de funcionamiento entre oficinas concertadas y no concertadas, aunque sin repercusión constitucional.

¿Qué mecanismo hay en la Ley Foral cuya constitucional ponemos tan en duda que establezca exigencias mínimas que garanticen el derecho de todos a obtener los medicamentos en condiciones de igualdad en todo el territorio o la comunidad Foral, cuando se posibilita que haya farmacéuticos sujetos a la ordenación del Acuerdo Marco y otros fuera de esa ordenación?

No hay ningún mecanismo o disposición que prevea el régimen al que van a estar sujetos los farmacéuticos que no se adhieran al Convenio Marco.

Tal imprevisión es, además, contraria a la seguridad jurídica porque los farmacéuticos no solo deben conocer las consecuencias “negativas” de la no adhesión, esto es, la no aplicación de las condiciones establecidas en el Acuerdo -Marco-; también deben conocer las “positivas” de la no adhesión, esto es, las que en su caso les aplicará la Administración a fin de que sigan cumpliendo el deber de dispensación.

¿O es que van a quedar fuera de toda ordenación?

No que sería una aberración del sistema básico, se nos antoja algo más que una conjetura vista la regulación del régimen de adhesión y la no regulación o regulación insuficiente de todos sus efectos.

No extrañe así que en la Sentencia la Sección 1.ª de esta misma Sala de 22 de septiembre de 2003, cuya fundamentación jurídica reproduce in integrum la causante de esta discrepancia en respuesta al alegato sobre la obligación general de suministro dice que esta ha de predicarse de las oficinas de farmacia ya concertadas (4.º Fundamento de la Sentencia transcripta).

Como esa Sentencia dice lo que dice, en sentido tan afirmativo hay que entender en el contrario, que su obligatoriedad no puede predicarse de las oficinas no concertadas.

Así las cosas; una de dos: aberración argumental o aberración normativa.

Sin compartir el argumento (distinto sería su formulación como desideratum), nos inclinamos por la segunda alternativa de la proposición = aberración normativa; trasgresión del sistema básico; subversión del régimen común de concierto farmacéutico preconstitucional, constitucional y canónico (= canón normativo básico).

Notese, en este punto, que el Artículo 30-5 de la Ley Foral 12/2000 prevé, solo y con carácter provisional la fijación de condiciones mínimas de la provisión de las prestaciones farmaceúticas en el caso de desacuerdo total en el seno de la comisión de atención farmacéutica o de ausencia de Acuerdo Marco, y con los efectos previstos en el apartado anterior referidos a la adhesión voluntaria.

No preveé esa ley como dijimos el régimen de condiciones mínimas de la prestación farmacéutica que sean de aplicación a los no adheridos en uno u otro caso, lo que amen de no garantizar la igualdad de el cumplimiento de ese deber quiebra la uniformidad del sistema y el equilibrio, no solo pero esencialmente económico que ha de haber entre el derecho y el deber de dispensación de todos los titulares de oficinas de farmacia.

6. La regulación del objeto y condiciones de la concertación en el Artículo 31 de la Ley Foral 12/2000 acentúa la nota de desigualdad en ese insólito sistema de ordenación.

El apartado 1 de ese precepto se remite a los artículos 78.2 letras a,b y c, 79 y 80 de la Ley Foral 12/1990 de 23 de noviembre de Salud que regula lo que en el ámbito de la Seguridad Social ha sido el contenido típico del concierto sanitario apartado 2.

El apartado 2 extiende el Acuerdo Marco a otros aspectos, cuya sola enumeración (horario de apertura, calidad en la prestación referida al número de farmacéuticos recursos materiales, participación en programas, turnos de guardia, etc.,) bastaría para constatar que excede con mucho del objeto propio del concierto, limitado por el Artículo 107-4 de la L.G.S.S. de 1974 a los precios y demás condiciones económicas. A ese aspecto se refiere únicamente la letra f) del apartado 2: condiciones económicas en la atención farmacéutica y de la provisión de medicamentos a los ciudadanos.

Tal especificación (sic, diferenciación) delata la extensión del Acuerdo Marco a condiciones distinta de las económicas.

La Administración sanitaria no puede someter a concertación materias sobre las cuales ha de ejercer potestades “normativos” de ordenación e intervención; simplemente porque no son negociables y por esa razón la citada norma estatal restringe el concierto al precio y a las demás condiciones económicas.

Además, al extender el concierto a esas otras condiciones se abre una brecha mayor en el sistema básico ya que los farmacéuticos no adheridos no estarán sujetos, por ejemplo, al mismo régimen de horario, dotaciones de personal y existencias, turnos de guardia, etc..., si es que van a estar sujetos a algún régimen lo que por elementales razones de seguridad jurídica debería estar predeterminado por la Ley para salvaguardar el deber y a la vez derecho a la dispensación en condiciones de igualdad.

Curioso es que la letra j del apartado 2 del antedicho precepto disponga que “se considerarán de modo diferenciado y según sus características las condiciones para las diferentes Zonas Básicas de salud y específicamente para las definidas como de especial actuación farmacéutica en el artículo 27 1 c” y que fuera de ese ámbito -Acuerdo Marco- no se establezca ninguna condición mínima de previsión o atención farmacéutica ni con carácter general ni con carácter especial para las zonas que por sus características geográficas, demográficas o de otra índole requieran un tratamiento singular a fin de garantizar el ejercicio efectivo en condiciones de igualdad del derecho a obtener los medicamentos.

Con tal quiebra de elementos básicos del sistema, como la uniformidad en las condiciones de la prestación la desigualdad está más que servida. Y un ejemplo muy elocuente de esa ruptura lo tenemos en el Artículo 3 del Acuerdo Marco recurrido dictado al amparo de la Ley 12/2000, según cuyo precepto: “Los titulares-propietarios concertados deberán garantizar que la atención farmacéutica que se presente en la oficina de farmacia respeta los derechos de los ciudadanos contemplados en la Ley Foral de Atención Farmacéutica”.

Hay que preguntarse si acaso las farmacias no concertadas no tienen que respetar igualmente esos derechos, esto es, cumplir el deber de prestación en las mismas condiciones básicas que las no concertadas.

¿Pero cómo puede garantizarse el ejercicio de esos derechos en condiciones de igualdad si unas, las concertadas van a regirse por condiciones económicas, horarios, número de titulados, existencias, etc, que no serán de aplicación a las otras, las no concertadas, so pena de hacer irrisoria la opción voluntaria por la concertación?

Estamos, ante dudas de constitucionalidad de libro; de manuales báscos de la Seguridad Social: Legislación Básica del Estado (Artículo 149.1. 17.ª de la Constitución).

7. la Sentencia de la que discrepamos distingue entre colaboración y concertación (Artículo 97.1 y 2 respectivamente, de la Ley 25/1990) aplicando solo a la primera la nota de obligatoriedad.

No estamos ya ante un error de interpretación, estamos ante un error de lectura y de encuadre sistemático.

Porque el Artículo 97 de la ley 25/1990 lleva precisamente el título de “colaboración farmacias Sistema Nacional de Salud”.

¡Cómo que la concertación es el instrumento de esa colaboración!

Idem, en la Ley Foral 10/1990 de salud, en que el concierto para la prestación de los servios sanitarios se configura como el único instrumento de colaboración de la iniciativa privada, (Artículo 77 y siguientes).

Más claramente aún si cabe el Artículo 33 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud d 28 de mayo de 2003, según el cual la colaboración de las oficinas de farmacia se realizará por medio de conciertos.

No puede ser, ni nunca ha sido de otra forma porque no teniendo el beneficiario de la Seguridad Social la obligación de pagar el precio total del medicamento es ineludible regular el procedimiento y condiciones en que ha de producirse el abono de la diferencia a los farmacéuticos por parte del Servicio Nacional de Salud. Y con dicha finalidad la Legislación Básica ha establecido un instrumento: el concierto.

Por eso el Artículo 107 4 de la L.G.S.S. de 1974 y más recientemente el Artículo 33 de la Ley de 28 de mayo de 2003 utiliza términos imperativos: “concertará” y “establecerá”, respectivamente y con ese mismo carácter, como no puede ser menos, está regulada la concertación en la Ley foral 12/2000: El Departamento de de Salud elaborará una propuesta general de Acuerdo Marco...: La Comisión de Atención Farmacéutica de Navarra convocará a la Subcomisión negociadora a la que encomendará la redacción .. A la vista de las actuaciones anteriores el Departamento de salud, aprobará las condiciones para los conciertos de las oficinas de farmacia ... y otorgará la posibilidad ... En caso de desacuerdo total ... El Gobierno de Navarra a propuesta de ... establecerá ... (Artículo 80).

No vamos a prolongar la cita con la trascripción de las leyes sobre Ordenación Farmacéutica de las Comunidades Autónomas.

No es la reiteración del imperativo, en su razón de ser impuesta (valga la redundancia) por la propia lógica del sistema.

Hay, pues, un deber de negociación, establecido por la Ley Foral 12/2000 en términos de conformidad con la Legislación Básica del Estado.

Tacha de inconstitucionalidad no se proyecta sobre lo que es una obligación de actividad (negociar las condiciones de concertación) sino sobre los efectos no vinculantes de las condiciones aprobadas a modo de convenio o/norma supletoria del mismo (Artículo 30-4 y 5 Ley Foral 12/2000).

8. La interpretación que sostenemos viene corroborada por las disposiciones de desarrollo que la Legislación Básica del Estado (Artículos 94,95 y disposición adicional séptima de la Ley del Medicamento), dictadas con amparo expresamente invocado en los Artículos 149 1.ª y 17.ª de la Constitución; a saber los Reales Decretos 83/1993 de l22 de enero; 99/1996 de 15 de enero.

Recordamos que la disposición adicional 7.ª de la Ley 25/1990 previó un Real Decreto para el desarrollo de su Artículo 94, y que a partir de su entrada en vigor quedaría derogado en lo que se oponga a ese precepto el Artículo 107 de la L.G.S.S. de 1974.

Ya hemos visto como no hay oposición alguna entre el Artículo 94 de la Ley del Medicamento y el Artículo 107. 4 de la L.G.S.S.

Y la prueba de la plena vigencia del segundo precepto tan zarandeado en la Sentencia que contradecimos es que el Real Decreto 83/1993 que en desarrolló de la antedicha previsión, solo derogó del Real Decreto 944/1978 de 14 de abril, por el que se regulaba el procedimiento de evaluación y control de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social su Artículo 11.

Deja así vigente el Artículo 12 del Real Decreto 946/1978, que reproduce casi al pie de la letra el Artículo 107-4 de la L.G.S.S.: “La Seguridad Social concertara con laboratorios farmacéuticos y farmacias a través de sus representaciones patronales y corporativas, respectivamente los precios y demás condiciones económicas que deberán regir en la adquisición y dispensación de medicamentos y efectos y accesorios ...”

Con ese panorama normativo, ¿qué más evidencias queremos de la vigencia del Artículo 107-4 de la L.G.S.S., como precepto Básico del sistema?

Y por contener dicho precepto legislación exclusiva del Estado la normativa Autonómica cuestionada no puede invocarse como legislación de desarrollo.

Pero aún en ese caso hay una contravención directa entre la norma básica y la pretendidamente de desarrollo, como que la segunda difumina al punto de hacer irreconocible el marco de la concertación farmacéutica, que en el ámbito de todo el Sistema Nacional de Salud ha de estar presidido por los principios de:

a) Universalidad versus igualdad.

b) Representación corporativa de los farmacéuticos

c) Deber de negociación, efectos vinculantes.

Sobre esas tres premisas se estructura un sistema básico con el cual no cohonesta el establecido ex novo por los preceptos forales cuestionados.

9. Aunque la Comisión de Atención Farmacéutica (Artículo 28-1 de la Ley Foral 12/1990) está compuesta además de por cuatro farmacéuticos designados por el Colegio Oficial, por un representante de las asociaciones empresariales de farmacéuticos y otro de las asociaciones profesionales de farmacéuticos, lo que no se acomoda al concepto de representación corporativa recogido en el Artículo 104-4 de la L.G.S.S. y más tarde en el Artículo 12 del Real Decreto 946/1978 (esta norma, sustituye el término sindical por patronal en alusión a la representación de los laboratorios, consecuencia del nuevo régimen de asociacionismo empresarial dispuesto por la Ley 19/1997 de 1 de abril; y mantiene la calificación de corporativa para la representación de las farmacias, entendemos que no se opone a la legislación básica estudiada en este voto de discrepancia porque la antedicha norma foral mantiene la primacía (66,66 %) de la representación corporativa.

Aún así, el sistema de representación más adecuado a la Legislación Básica del Estado es el de representación exclusivamente corporativa de los titulares de las oficinas de farmacia.

Tercero.–Y en conclusión, debió plantearse cuestión de inconstitucionalidad de los Artículos 29-2 30-4 y 31-2 de la Ley Foral 12/2000, cuya incidencia en el fallo está fuera de discusión, no en vano en esos preceptos se ampara el Acuerdo Marco recurrido al regular el procedimiento, condiciones y efectos de la concertación, lo que explica su cita en la exposición de motivos.

Aplicación del Artículo 35 de la L.O: 2/1979, que impide entrar en el examen de los otros motivos del recurso.

Así lo pronuncia y firma el Magistrado arriba mencionado.

Pamplona, cinco de marzo de dos mil cuatro.

Diligencia: Pamplona, cinco de marzo de dos mil cuatro, La extiendo yo, el o la Secretario para hacer constar que en el día de la fecha, me ha sido entregada la precedente sentencia, y voto particular, debidamente firmados para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniendo a los autos certificación literal de la misma y archivando el original. Doy fe.

También se formuló el siguiente;

Rectificacion del voto particular formulado en el recurso número 1168/02, por el magistrado Ilmo. señor don Juan Alberto Fernandez Fernandez.

Observando varios errores materiales o de transcripción procedemos a su rectificación de conformidad con el artículo 267-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dando a nuestro voto de discrepancia la siguiente redacción:

Primero.–Los antecedentes de hecho de la Sentencia deben completarse con la exposición de las actuaciones siguientes:

6. Presentados los escritos de conclusiones se señaló para votación y fallo el 18 de noviembre de 2003.

7. Por Providencia de 20 de noviembre de 2003, se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común de diez días (Artículo 35 de la L.O. 2/1979) formulasen alegaciones sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto a los artículos 29.2; 30-4 y 31-2 de la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica por contravención de los Artículos 107 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974, declarado vigente por la disposición adicional séptima de la Ley 25/1990 en lo que no se oponga a su Artículo 94, y no derogado por el Texto Refundido de la misma Ley aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, (derogatoria única a.2) y de los Artículos 93 y 97 en relación al Artículo 2.º 1 y 2 de la Ley 25/1990 del medicamento, en cuanto que los preceptos de la legislación estatal que se acaban de citar y sus concordantes del mismo texto contienen respectivamente la normativa básica en materia de Seguridad Social (Artículo 149.1.17.ª de la Constitución) y sobre regulación de las condiciones de igualdad en el ejercicio de los derechos (Artículo 149. 1 1.ª de la Constitución) y legislación exclusiva sobre productos farmacéuticos y sobre bases, y coordinación general de la Sanidad (Artículo 149.1 16.ª de la Constitución).

8. La representación de los recurrentes y el Asesor Jurídico de la Administración Foral presentaron escritos de alegaciones a favor y en contra, respectivamente, del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. El Ministerio Fiscal presentó informe favorable al planteamiento de dicha cuestión.

9. Por Providencia de 26 de diciembre de 2003, se acordó pasar las actuaciones al Iltmo. señor Presidente de la Sala para que, en su caso, y de conformidad con el artículo 197 de la L.O.P.J. convocase al Pleno de la Sala para deliberación y votación del asunto, lo que hizo mediante Providencia de 26 de enero de 2004, que señaló con dicho objeto el día siguiente.

10. No conforme el Magistrado Ponente con el voto de la mayoría declinó la redacción de la resolución, la cual fue encomendada al Ilmo. señor don Francisco Javier Pueyo Calleja, que ha expresado la opinión de la Sala en los términos de la Sentencia que motiva este voto de discrepancia.

Segundo.–Se sustenta nuestra discrepancia en los fundamentos jurídicos siguientes:

1. No es necesario una exploración muy profunda de la Ley Foral 12/2000 de atención farmacéutica para observar en preceptos de la misma múltiples y graves fracturas del Régimen Constitucional de distribución de competencias configurado por los artículos 149 1 1.ª, 16.ª y 17.ª de la norma suprema del Ordenamiento y por los artículos 53-1 y 54 1 a) de la Ley Orgánica 13/1982 de 10 de agosto de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra (Boletín Oficial del Estado número 195 de 16 de agosto y Boletín Oficial de Navarra número 106 de 3 de septiembre).

En efecto, los artículos 29-2; 30-4 y 31-2 de la Ley Foral 12/2000 amén de constituir una verdadera innovación en el régimen autonómico de ordenación farmacéutica, chocan frontalmente con normas que contienen legislación básica y exclusiva del Estado.

No es, por supuesto, la novedad u originalidad de esa regulación por extrema que se considere la que suscita sospechas de inconstitucionalidad; lo que suscita serias dudas de inconstitucionalidad es la ordenación a través de los preceptos citados de un sistema de concertación asentado en pilares no solo diferentes, sino también opuestos a los que sostienen el sistema de concertación diseñado por la legislación exclusiva y básica del Estado.

Lo que está en pugna entre legislación autonómica –de desarrollo– y legislación básica del Estado es el modelo de concertación farmacéutica, sus elementos esenciales (sujetos, objeto y efectos) y definidores y no aspectos accesorios o complementarios del mismo.

Si uno, el estatal; es universal, corporativo y normativo, el otro, el foral, es individual, corporativo-empresarial y dispositivo.

2. El Artículo 29-2 de la Ley Foral 12/2000 de 16 de noviembre (Boletín Oficial de Navarra de 27 de noviembre) dispone: “El Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea vendrá obligado a concertar la dispensación de medicamentos y productos sanitarios prescritos por los facultativos de del Sistema Nacional de Salud con los propietarios titulares de Oficinas de Farmacia abiertas al público que se hayan adherido voluntariamente al Acuerdo Marco sobre condiciones para dicha concertación aprobado por el Departamento de Salud conforme a las previsiones de la presente Ley Foral, a la Ley Foral 10/1990 de 23 de noviembre de Salud y más normativa que le sea de aplicación”.

Asimismo, el artículo 30-4, de la misma Ley Foral dice: “A la vista de las actuaciones anteriores el Departamento de Salud aprobará las condiciones para los conciertos de las oficinas de farmacia que hará públicas en el Boletín Oficial de Navarra, y otorgará la posibilidad de que los titulares propietarios pueden adherirse a las mismas mediante su formalización en el Servicio Navarro de Salud-Osasumbidea”.

Según estos preceptos la concertación farmacéutica desde siempre colectiva se convierte en individual y voluntaria.

Así configurado el régimen de concertación, hay que preguntarse:

c) ¿De qué sirve la negociación con la representación de los farmacéuticos (Artículos 28 y 30 de las misma Ley Foral) si su resultado no va a vincular a los representados, salvo aceptación individual? (mutatis mutandi: ¿Sería concebible la negociación colectiva en ámbito laboral con los sindicatos y asociaciones empresariales, sin obligar a sus representados?).

¿A qué queda reducida la concertación que siendo por su naturaleza, objeto y fines necesariamente colectiva ha de tener efectos “erga omnes” si se disgrega o fragmenta en tantas voluntades individuales como interesados?

Porque se permite la adhesión voluntaria, no la adhesión ad hoc como dice el fundamento jurídico 4.º de la Sentencia: “Lo que en rigor se hace es que aquellos se limitan a adherirse a lo negociado o concertado por estos que les representan en la verdadera fase de negociación”.

d) ¿En qué condiciones van a cumplir el deber de prestación farmacéutica los titulares de oficinas que no se adhieran al Acuerdo-Marco?

En primer lugar, el artículo 107 del texto refundido de la Ley General de seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo, y declarado vigente por la disposición adicional séptima de la Ley 25/1990 en lo que no se oponga a su artículo 94, y también aunque a sensu contrariu por la derogatoria única, letra a) 2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio.

Es el apartado 1 del artículo 107 de la L.G.S.S., de 1974 el que regula esa particular materia.

Pues bien, como el artículo 94 de la Ley 25/1990 se ha dictado en ejercicio de competencias atribuidas en exclusiva al Estado por los artículos 149. 1 1.ª y 17.ª de la Constitución sobre regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles y el régimen económico de la Seguridad Social, de suerte que las disposiciones de desarrollo también son competencia del Estado, por disposición expresa del artículo 2-1 de aquella ley, el mismo carácter de legislación exclusiva y no solo básica hay que atribuir al Artículo 107-4 del texto refundido de 1974 de la Ley General de Seguridad Social dada la correspondencia directa que hay entre el objeto de ambos preceptos; a saber, los aspectos económicos de la adquisición y dispensación de los productos farmacéuticos con financiación pública. Y tal es así, que el contenido del artículo 107-4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido de 1974), ha sido reproducido por el artículo 12 del Real Decreto 946/1978, no derogado por el Real Decreto 83/1993 de 2 de enero que se ha dictado en cumplimiento de la previsión derogatoria recogida en la disposición adicional 7.ª de la Ley 25/1990, que por virtud del Artículo 2-1 de esta también contiene normativa de la competencia exclusiva del Estado, amparada en los mismos títulos que el artículo 94 antes citado.

Por lo tanto, los artículos 29-2 y 30-4 de la Ley Foral 12/2000 no puedan ampararse en los artículos 53-1 y 54-1 a) de la Ley Orgánica 13/1982 del Amejoramiento del Régimen Foral que atribuyen a Navarra el desarrollo legislativo y la ejecución de la legislación básica del Estado en materias de sanidad y de seguridad social, respectivamente.

¿Por qué razón, si no, las demás Comunidades Autónomas no han incluido la concertación en su régimen de ordenación farmacéutica, limitándose a acomodar las disposiciones básicas del sistema a su específica organización territorial?

Sencillamente, porque esa materia es competencia exclusiva del Estado, y por lo tanto también corresponde al Estado dictar las disposiciones de desarrollo, caso del Real Decreto 83/1993.

Conclusión: el artículo 107-4 de la L.G.S.S. de 1974 sigue teniendo plena vigencia como legislación exclusiva del Estado.

3. Es tan palmaria la contradicción entre los artículos 29-2 y 30-4 de la Ley Foral 12/2000 y el artículo 107-4 de la L.G.S.S., texto refundido de 1974 –que la Asistencia Letrada de la Administración Foral para eludir el precepto estatal– ha utilizado estas dos vías arguméntales:

3.–Vigencia limitada del artículo 107-4 de la L.G.S.S. de 1974 y negación de su carácter básico.

4.–Amparo de la Legislación Foral cuestionada en el artículo 97 y concordantes de la Ley 25/1990 del medicamento.

La primera vía indudablemente “de escape” es insostenible.

No menos insostenible es la segunda vía argumental por lo que vamos a exponer.

4. El Artículo 97 (colaboración farmacias- sistema nacional de salud) de la Ley 25/1990 del medicamento dispone:

3.–Las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios que son colaborarán a los fines de esta Ley para garantizar el uso racional de los medicamentos en la atención primaria a la salud.

4.–Con independencia de las obligaciones establecidas en esta ley y las que reglamentariamente se determinen las oficinas de farmacia podrán ser objeto de concertación en el Sistema Nacional de Salud de acuerdo con el Sistema General de concertación Administrativa y conforme a los criterios generales a que se refiere el artículo 93.3.

A su vez ese apartado no establece con quién puede o tiene que concertar la Administración (esto ya lo establece el artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974) sino la cosa que puede o debe ser objeto de la concertación.

Se refiere al objeto de la concertación (las oficinas de farmacia) no al sujeto de la concertación (titulares de la oficina o sus representantes).

No puede confundirse el objeto con el sujeto, al punto de convertir lo primero en lo segundo. Ni en Oriente ni en Occidente.

En cualquier caso, no puede admitirse una interpretación de ese precepto básico, de conformidad con el Artículo 2-2 de la misma Ley, que contradiga el artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974, pues no hay entre ambas normas ninguna oposición, sino como hemos visto, y solo parcial entre el Artículo 107 (para ser preciso, su apartado 1) y el Artículo 94 de la Ley 25/1990 según la adicional 7.ª de esta última.

Y no puede haber oposición entre ambos preceptos pues mientras el Artículo 97-2 de la Ley 25/1990 se refiere, estrictamente, a las condiciones administrativas de la contratación (remite al 93-3) el artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1,974 se refiere a las condiciones económicas del concierto.

¡Como va a haber contradicción entre ambos preceptos, si el Artículo 107-4 de la L.G.S.S. 1974, contiene legislación exclusiva del Estado, (Artículo 149 1. 1.ª 17.ª Constitución Española: condiciones básicas para el ejercicio de los derechos en condiciones de igualdad y régimen económico de la Seguridad Social), mientras que el Artículo 97 de la Ley 25/90 tiene la condición de norma básica en el sentido previsto en el Artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la Constitución sobre bases y coordinación general de la sanidad; por disposición del artículo 2-2 de la Ley 25/1990.

Hay, así, entre ambas normas una relación de complementariedad: estructuran, fundamentan y además se incardinan en un sistema básico de ordenación pulverizado por las disposiciones forales de referencia. Porque esas disposiciones (los artículos 29-2 y 30-4 de la Ley Foral 12/2000) difuminan la representación colectiva (corporativa-empresarial) de los farmacéuticos, al punto de disolverla en negociaciones individuales voluntarias; propician la desigualdad en el cumplimiento del deber de prestación farmacéutica (una de las básicas de la Seguridad Social) y quiebran el equilibrio que debe existir entre ese deber y el correlativo derecho de los farmacéuticos a dispensar esos productos en exclusiva cobrando del Sistema Nacional de Salud la parte del precio no abonado por el beneficiario de la prestación.

Una fórmula magistral anti-sistema.

Porque frente a un sistema de concertación universal, homogéneo e igualitario se ha instaurado en la legislación foral un sistema de concertación individual, heterogéneo y desigual. Impropio de un instrumento como el concierto configurado en la legislación básica del Estado con aquellas notas, no en vano su finalidad es la de fijar las condiciones económicas en las que las oficinas de farmacia deberán dispensar los medicamentos financiados por el sistema público de Seguridad Social, sin diferenciaciones entre usuarios y farmacéuticos.

No es ya que esos preceptos no hayan sido citados ni directa ni indirectamente, sino que han sido directamente desconsiderados por la Sentencia de la que discrepamos.

No hay ningún mecanismo o disposición que prevea el régimen al que van a estar sujetos los farmacéuticos que no se adhieran al Convenio Marco.

¿O es que van a quedar fuera de toda ordenación?

Lo que sería una aberración del sistema básico, se nos antoja algo más que una conjetura vista la regulación del régimen de adhesión y la no regulación o regulación insuficiente de todos sus efectos.

Como esa Sentencia dice lo que dice, en sentido tan afirmativo hay que entender en el contrario que la obligatoriedad de la dispensación no puede predicarse de las oficinas no concertadas.

Así las cosas; una de dos: aberración argumental o aberración normativa.

Notese, en este punto, que el Artículo 30-5 de la Ley Foral 12/2000 sólo prevé y con carácter provisional la fijación de condiciones mínimas de la provisión de las prestaciones farmaceúticas en el caso de desacuerdo total en el seno de la Comisión de atención farmacéutica o de ausencia de Acuerdo Marco, y con los efectos previstos en el apartado anterior referidos a la adhesión voluntaria.

No preveé esa ley como dijimos el régimen de condiciones mínimas de la prestación farmacéutica que sean de aplicación a los no adheridos en uno u otro caso, lo que amén de no garantizar la igualdad en el cumplimiento de ese deber quiebra la uniformidad del sistema y el equilibrio, no sólo pero esencialmente económico que ha de haber entre el derecho y el deber de dispensación de todos los titulares de oficinas de farmacia.

6. La regulación del objeto y condiciones de la concertación en el Artículo 31 de la Ley Foral 12/2000 acentúa la nota de desigualdad en ese insólito sistema de ordenación.

El apartado 2 extiende el Acuerdo Marco a otros aspectos, cuya sola enumeración (horario de apertura, calidad en la prestación referida al número de farmacéuticos, recursos materiales, participación en programas, turnos de guardia, etc.,) bastaría para constatar que excede con mucho del objeto propio del concierto, limitado por el Artículo 107-4 de la L.G.S.S. de 1974 a los precios y demás condiciones económicas. A ese aspecto se refiere únicamente la letra f) del apartado 2: condiciones económicas en la atención farmacéutica y de la provisión de medicamentos a los ciudadanos.

Tal especificación (sic, diferenciación) delata la extensión del Acuerdo Marco a condiciones distintas de las económicas.

La Administración sanitaria no puede someter a concertación materias sobre las cuales ha de ejercer potestades “normativas” de ordenación e intervención; simplemente porque no son negociables y por esa razón la citada norma estatal restringe el concierto al precio y a las demás condiciones económicas.

Además, al extender el concierto a esas otras condiciones se abre una brecha mayor en el sistema básico ya que los farmacéuticos no adheridos no estarán sujetos, por ejemplo, al mismo régimen de horario, dotaciones de personal y existencias, turnos de guardia, etc .., si es que van a estar sujetos a algún régimen lo que por elementales razones de seguridad jurídica debería estar predeterminado por la Ley para salvaguardar el deber y a la vez derecho a la dispensación en condiciones de igualdad.

Curioso es que la letra j del apartado 2 del antedicho precepto disponga que “se considerarán de modo diferenciado y según sus características las condiciones para las diferentes Zonas Básicas de salud y específicamente para las definidas como de especial actuación farmacéutica en el artículo 27 1 c” y que fuera de ese ámbito –Acuerdo Marco– no se establezca ninguna condición mínima de previsión o atención farmacéutica ni con carácter general ni con carácter especial para las zonas que por sus características geográficas, demográficas o de otra índole requieran un tratamiento singular a fin de garantizar el ejercicio efectivo en condiciones de igualdad del derecho a obtener los medicamentos.

Con tal quiebra de elementos básicos del sistema, como la uniformidad en las condiciones de la prestación la desigualdad está más que servida. Y un ejemplo muy elocuente de esa ruptura lo tenemos en el Artículo 3 del Acuerdo Marco recurrido dictado al amparo de la Ley 12/2000, según cuyo precepto: “Los titulares-propietarios concertados deberán garantizar que la atención farmacéutica que se preste en la oficina de farmacia respete los derechos de los ciudadanos contemplados en la Ley Foral de Atención Farmacéutica”.

Estamos ante dudas de constitucionalidad de libro; de manuales báscos de la Seguridad Social: Legislación Básica del Estado (Artículo 149.1. 17.ª de la Constitución).

7. la Sentencia de la que discrepamos distingue entre colaboración y concertación (Artículo 97.1 y 2 respectivamente, de la Ley 25/1990) aplicando solo a la primera la nota de obligatoriedad.

No estamos ya ante un error de interpretación, estamos ante un error de lectura y de encuadre sistemático.

Porque el Artículo 97 de la ley 25/1990 lleva precisamente el título de “colaboración farmacias Sistema Nacional de Salud”.

¡Cómo que la concertación es el instrumento de esa colaboración!

Más claramente aún si cabe el Artículo 33 de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud de 28 de mayo de 2003, según el cual la colaboración de las oficinas de farmacia se realizará por medio de conciertos.

No puede ser ni nunca ha sido de otra forma porque no teniendo el beneficiario de la Seguridad Social la obligación de pagar el precio total del medicamento es ineludible regular el procedimiento y condiciones en que ha de producirse el abono de la diferencia a los farmacéuticos por parte del Servicio Nacional de Salud. Y con dicha finalidad la Legislación Básica ha establecido un instrumento: el concierto.

Por eso el Artículo 107 4 de la L.G.S.S. de 1974 y más recientemente el Artículo 33 de la Ley de 28 de mayo de 2003 utiliza términos imperativos: “concertará” y “establecerá”, respectivamente y con ese mismo carácter, como no puede ser menos, está regulada la concertación en la Ley foral 12/2000: El Departamento de de Salud elaborará una propuesta general de Acuerdo Marco...: La Comisión de Atención Farmacéutica de Navarra convocará a la Subcomisión negociadora a la que encomendará la redacción ... A la vista de las actuaciones anteriores el Departamento de salud, aprobará las condiciones para los conciertos de las oficinas de farmacia ... y otorgará la posibilidad ... En caso de desacuerdo total ... El Gobierno de Navarra a propuesta de ... establecerá ... (Artículo 80).

No vamos a prolongar la cita con la trascripción de las leyes sobre Ordenación Farmacéutica de las Comunidades Autónomas.

No es la reiteración del imperativo, es su razón de ser impuesta (valga la redundancia) por la propia lógica del sistema.

Hay, pues, un deber de negociación, establecido por la Ley Foral 12/2000 en términos de conformidad con la Legislación Básica del Estado.

La Tacha de inconstitucionalidad no se proyecta sobre lo que es una obligación de actividad (negociar las condiciones de concertación) sino sobre los efectos no vinculantes de las condiciones aprobadas a modo de convenio o/norma supletoria del mismo (Artículo 30-4 y 5 Ley Foral 12/2000).

Ya hemos visto como no hay oposición alguna entre el Artículo 94 de la Ley del Medicamento y el Artículo 107. 4 de la L.G.S.S.

Y la prueba de la plena vigencia del segundo precepto tan zarandeado en la Sentencia que contradecimos es que el Real Decreto 83/1993 dictado en desarrollo de la antedicha previsión sólo derogó del Real Decreto 944/1978 de 14 de abril por el que se regulaba el procedimiento de evaluación y control de la prestación farmacéutica de la Seguridad Social su Artículo 11.

Con ese panorama normativo, ¿qué más evidencias queremos de la vigencia del Artículo 107-4 de la L.G.S.S., como precepto Básico del sistema?

Y por contener dicho precepto legislación exclusiva del Estado la normativa Autonómica cuestionada no puede invocarse como legislación de desarrollo.

d) Universalidad versus igualdad.

e) Representación corporativa de los farmacéuticos.

f) Deber de negociación, efectos vinculantes.

Sobre esas tres premisas se estructura un sistema básico con el cual no cohonesta el establecido ex novo por los preceptos forales cuestionados.

9. Aunque la Comisión de Atención Farmacéutica (Artículo 28-1 de la Ley Foral 12/1990) está compuesta además de por cuatro farmacéuticos designados por el Colegio Oficial, por un representante de las asociaciones empresariales de farmacéuticos y otro de las asociaciones profesionales de farmacéuticos, lo que no se acomoda al concepto de representación corporativa recogido en el Artículo 107-4 de la L.G.S.S. y más tarde en el Artículo 12 del Real Decreto 946/1978 (esta norma, sustituye el término sindical por patronal en alusión a la representación de los laboratorios, consecuencia del nuevo régimen de asociacionismo empresarial dispuesto por la Ley 19/1997 de 1 de abril; y mantiene la calificación de corporativa para la representación de las farmacias), entendemos que no se opone a la legislación básica estudiada en este voto de discrepancia porque la antedicha norma foral mantiene la primacía (66,66 %) de la representación corporativa.

Aún así, el sistema de representación más adecuado a la Legislación Básica del Estado es el de representación exclusivamente corporativa de los titulares de las oficinas de farmacia.

Aplicación del Artículo 35 de la L.O: 2/1979, que impide entrar en el examen de los otros motivos del recurso.

Así lo pronuncia y firma el Magistrado arriba mencionado.

Pamplona, 16 de marzo de dos mil cuatro.

Y el tribunal Supremo al Resolver el Recurso de Casación, dictó la siguiente;

Sentencia:

Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion 4.ª

Excmos. Sres.: Presidente don Ricardo Enriquez Sancho.

Magistrados: Don Segundo Menéndez Pérez. Doña María del Pilar Teso Gasmella. Don José Juana Suay Rincón. Don Ramón Trillo Torres.

En la villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de 2013.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación número 4018/2004, interpuesto por don María Jesús Ajuna Sotillo doña Cristina Alvarez Guerra, don Pedro Amilibia Elorza, don Javier Arellano Díaz, doña Lourdes Arrechea Bidaur, doña Asunción Astiz Larraya, don Juan Carlos Basarte Valencia (Basarte J.C. Muro M.A. Farmacia), don Miguel Bengoechea Goizueta, doña M Carmen Borda Alvarez (Borda Farmacia), don Manuel Cabiro Fernández de Casadevante, don José María Chasco Urabayen, don Luciano y doña Camino Chocarro, doña María Josefa de Irizar Giral (De Irizar M, i/Ruiz P Farmacia), doña María Aranzazu Erro Azcarate, doña M.ª Nieves Esparza Elia, doña Asuncion Ezquieta Zubicaray, doña Araceli Fernández Blanco (Fernandez Blanco-Almagro Farmacia), doña Carmen García Castillejo, doña Monica Ochoa García, doña Aranzazu Garmendia Goicochea, doña María Dolores Gil Marchite, doña María Dolores Goicochea Ascorbe, doña M Luisa Hernández Oscoz, don Ignacio Indurain Eraso, doña María José lragui Iraola, don Ignacio Iribas Latour, don Manuel lribertegui Villar, doña María Amada Irujo Elizalde, doña Rosa Jáuregui Ansorena, doña María Rosario Landa Naveros, doña Amparo López Pérez y doña Beatriz Berraondo López (Farmacia López-Berraondo), doña Milagros Manso Gorostiola, doña Mercedes Martínez Aguinaga, doña María Martínez Gimeno, doña Amparo Monleán Rodríguez, doña Arantza Múñoz Aranburu, doña Ana Mutiloa Martirena, don Alberto Nonay Salvatierra, don Manuel Núñez González, don Juan M. Oficialdegui Esparza, doña María Concepción Pérez Uzcarre, doña M.ª Teresa Plaza Tuñón, doña M.ª Carmen Roitegui Azagra, don Javier Romero marzo, doña Elisa María Ruiz Capillas, doña Nuria Ruiz Puertas, doña Laura Sáez de Jáuregui, doña Carmen San Juan Borda, doña Gloria Sarriá Quiroga, doña Carmen Villanueva Arbilla, doña Juana Vizcaino Alcalde y don Ramón Zurbano Goñi representados por la Procuradora de los Tribunales doña Andrea de Dorremochea Guiot, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha 15 de febrero de 2004, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el número 1168/02, a instancia de los anteriores recurrentes, contra la Acuerdo de 13 de mayo de 2002 deI Gobierno de Navarra, por el que se aprueba el Acuerdo Marco de concertación de las oficinas de farmacia.

Ha sido parte recurrida la Comunidad Foral de Navarra representada por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu.

Fallamos:

Primero.–Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 15 de febrero de 2004, dictada en el recurso 1168102, que casamos.

Segundo.–Estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo formulado contra el Acuerdo Marco a instancia de los anteriores recurrentes, contra la Acuerda Marco de Condiciones de Concertación de las Oficinas de Farmacia, aprobado por el Gobierno de Navarra el 13 de mayo de 2002, del que declaramos la nulidad de todas aquellas previsiones que establezcan o estén vinculadas a los artículos 29 y 30.4, inciso último, de la Ley Foral 1212000 y que no supongan una interpretación del artículo 31.2.0 de la misma Ley en la forma que establece el fundamento 6.a) de la STC 13712013, de 6 de junio.

Tercero.–sin imposición de costas ni de la instancia ni del recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicacion.–Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excelentísimo señor Magistrado Ponente don Ramón Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.”

Y para su publicación en el Boletín Oficial del Navarra, conforme a lo establecido en Artículo 72.2; 107.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, expido y firmo el presente.

Pamplona, 21 de febrero de 2014.–La Secretario de Sala, María Angeles Ederra Sanz.

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