Iragarkia

62. ALDIZKARIA - 2014ko apirilaren 1a

4. PROZEDURA JUDIZIALAK

NAFARROAKO JUSTIZIA AUZITEGI NAGUSIA

Ediktua. 1168/2012 prozedura arrunta

Antonio Fernández Ayesa, Nafarroako Justizia Auzitegi Nagusiko Administrazioarekiko Auzien Salako idazkaria.

Aditzera ematen dut: 1168/2002 administrazioarekiko auzi-errekurtsoan 190/2004 epaia eman zen 2004ko otsailaren 15ean. Kasazio errekurtsoa jarri zitzaion, eta Auzitegi Goreneko Hirugarren Salako 4. Atalak epaia eman zuen 2013ko azaroaren 28an. Hona hemen epaien idazpuruak eta epaitzak, boto partikularra eta boto partikularraren zuzenketa, hitzez hitz. Prozedura honetan emandako epaia irmo bihurtu da, 2014ko otsailaren 20ko Ebazpenaren bidez.

“190/2004 epaia.

Joaquín Miqueleiz Bronte jauna. Ignacio Merino Zalba jauna. Juan Alberto Fernández Fernández jauna. Antonio Rubio Pérez jauna. Francisco Javier Pueyo Calleja jauna. Felipe Fresneda Plaza jauna.

Iruñean, bi mila eta lauko otsailaren hamabostean.

Nafarroako Justizia Auzitegi Nagusiko Administrazioarekiko Auzien Salak, aipatu magistratu jaunek osatutakoak, Nafarroako Gobernuak 2002ko maiatzaren 13an hartutako Erabakiaren aurka jarritako 1168/2002 administrazioarekiko auzi-errekurtsoaren autoak aztertu ditu. Erabaki horren bidez, farmazia bulegoak ituntzeko esparru akordioa onetsi zen. Autoetan honako hauek alderdi izan dira: demandatzaile gisa: María Jesús Ajuria Sotillo andrea, Cristina Alvarez Guerra andrea, Pedro Amilivia Elorza jauna, María Luisa Apezteguia Sanjurjo andrea, Arellano Javier/Arellano Adriana, Lourdes Arrechea Bidaur andrea, Coronacion Arruti Peña andrea, Asuncion Astiz Larraya andrea, María Angeles Azpiroz Azpiroz andrea, Basarte J.C./Muro M.A. Farmacia, Miguel Bengoechea Goizueta jauna, Borda Farmacia, Manuel Cabiro Fernández jauna, José María Chasco Urabayen jauna, Luciano eta Camino Chocarro jaun-andreak, Mercedes De Gregorio Nogueras andrea, De Irizar M.L./Ruiz P. Farmacia, Antonio Dean Perochena jauna, María Aranzazu Erro Azcarate andrea, M.ª Nieves Esparza Elia andrea, Begoña Ezcurra Mata andrea, Asuncion Ezquieta Zubicaray andrea, Fernández Blanco-Almagro, Farmacia, Carmen García Castillejo andrea/Monica Ochoa García andrea, Ana José García Díaz andrea, Javier Garde Bergasa jauna, Aranzazu Garmendia Goicoechea andrea, María Dolores Gil Marchite andrea, María Dolores Goicoechea Ascorbe andrea, María Luisa Hernández Oscoz andrea, Ignacio Indurain Eraso jauna, María José Iragui Iraola andrea, Ignacio Iribas Latour jauna, Manuel Iribertegui Villar jauna, María Amada Irujo Elizalde andrea, María Dolores Irujo Elizalde andrea, Rosa Jauregui Ansorena andrea, María Rosario Landa Naveros andrea, López Berraondo Farmacia, Milagros Manso Gorostiola andrea, Luis Marin Lasterra jauna, Mercedes Martínez Aguinaga andrea, María Martínez Gimeno andrea, Amparo Monleon Rodríguez andrea, Arantza Muñoz Aramburu andrea, Ana Mutiloa Martirena andrea, Alberto Nonay Salvatierra jauna, Manuel Nuñez González jauna, Juan M. Oficialdegui Esparza jauna, María Concepcion Pérez Uzcarre andrea, María Teresa Plaza Tuñon andrea, María Carmen Roitegui Azagra andrea, Javier Romero Marzo jauna, Elisa María Ruiz Capillas andrea, Nuria Ruiz Puertas andrea, Laura Sáez De Jauregui andrea, Carmen San Juan Borda andrea, Gloria Sarria Quiroga andrea, María Luisa Velasco Bezunartea andrea, Pedro Javier Ventura Aristu jauna, Carmen Villanueva Arbilla andrea, Juan Vizcaino Alcalde jauna eta Ramon Zurbano Goñi jauna, Martínez de Ayala prokuradore jaunak ordezkatuak eta Martines Merino abokatu jaunak defendatuak; eta, demandatu gisa, Nafarroako Gobernua, bere aholkulari juridikoak ordezkatu eta defendatua. Hona hemen gure ebazpena eta horren oinarriak:

Epaitza:

Ezezten dugu idazpuruan agertzen diren demandatzaileek (Martínez de Ayala prokuradore jaunak ordezkatuak eta Martines Merino abokatu jaunak defendatuak) farmazia bulegoak ituntzeko esparru akordioa onesten duen Nafarroako Gobernuaren 2002ko maiatzaren 13ko Erabakiaren aurka jarritako administrazioarekiko auzi-errekurtsoa, eta deklaratzen dugu aipatu erabakia zuzenbidearen araberakoa dela. Ez da bidezkoa ezer berezirik erabakitzea prozesuko kostuei buruz.

Jakinaraz bedi ebazpen hau, Botere Judizialari buruzko Lege Organikoaren 248. artikuluak xedatzen duenari jarraituz, eta aditzera ematen da kasazio errekurtsoa jar daitekeela haren aurka, Auzitegi Gorenaren hirugarren Salari zuzendua; errekurtso hori Nafarroako Justizia Auzitegi Nagusiko Sala honi zuzenduta prestatu beharko da epai hau jakinarazi eta hamar eguneko epean.

Beraz, epai honen bidez, hori erabaki, agindu eta sinatzen dugu.

Juan Alberto Fernández Fernández jaunak, Salako magistratua baita, boto partikular bat eman du, Botere Judizialaren Lege Organikoaren 206.1 artikuluan xedatua betez, lege horren 260.1 artikuluan ezarritako eran.

Lehena.–Epaiaren aurrekariak osatzeko, honako jarduketa hauek azaltzen dira:

1. Konklusio-idazkiak aurkeztu ondoren, erabaki zen 2003ko azaroaren 18an botazioa egin eta epaia emanen zela.

2. 2003ko azaroaren 20ko Probidentziaren bidez, erabaki zen alderdiei eta fiskaltzari entzutea hamar eguneko epean (2/1979 Lege Organikoaren 35. artikulua) alegazioak egin zitzaten konstituziokontrakotasun auzia aurkezteari buruz Farmazia Laguntzari buruzko 12/2000 Foru Legearen 29.2, 30.4 eta 31.2 artikuluei dagokienez, 2.065/1974 Dekretuak onetsi zuen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginaren 107. artikulua eta Botikari buruzko 25/1990 Legearen 93. eta 97. artikuluak (haren 2.2 artikuluari lotuta) urratzeagatik, Estatuko legearen aipatu manuek eta testu berean haiekin bat datozenek honako hauek dituzte, hurrenez hurren: Gizarte Segurantzaren arloko oinarrizko araudia (Konstituzioaren 149.1.17 artikulua) eta eskubideen gauzatzean berdintasuna bermatzeko baldintzei buruzkoa (Konstituzioaren 149.1.1 artikulua), eta osasunaren oinarri eta koordinazio orokorraren eta farmazia produktuen legedi esklusiboa (Konstituzioaren 149.1.16 artikulua). 25/1990 Legearen zazpigarren xedapen gehigarriak deklaratzen du aipatu 107. artikulua indarrean dagoela 25/1990 Legearen 94. artikuluaren kontrakoa ez den heinean, eta 1/1984 Errege Lege Dekretuak onetsi zuen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginak ez du indargabetzen (xedapen indargabetzaile bakarra, a.1).

3. Errekurtsogileen ordezkaritzak eta Foru Administrazioko aholkulari juridikoak alegazio idazkiak aurkeztu zituzten, konstituziokontrakotasun auzia aurkeztearen alde eta kontra, hurrenez hurren. Fiskaltzak auzia aurkeztearen aldeko txostena egin zuen.

4. 2003ko abenduaren 26ko Probidentziaren bidez, erabaki zen jarduketak Salako lehendakariari pasatzea Salako osoko bilkurara dei zezan, bidezkoa bazen eta BJLOaren 197. artikuluarekin bat, aferaren gaineko eztabaida eta botazioa egiteko. Lehendakariak 2004ko urtarrilaren 26ko Probidentziaren bidez egin zuen deia, eta hurrengo eguna ezarri zuen bilkura egiteko.

5. Magistratu txostengilea ez zegoen ados gehiengoaren botoarekin eta, horregatik, uko egin zion ebazpena idazteari. Ebazpenaren idazketa Francisco Javier Pueyo Calleja jaunari esleitu zitzaion, eta ebazpenean Salaren iritzia eman da, desadostasun boto hau eragin duena.

Bigarrena.–Nire desadostasunak honako oinarri juridiko hauetan ditu euskarri:

1. Ez da beharrezkoa Farmazia Laguntzari buruzko 12/2000 Foru Legea sakonki aztertzea ikusteko hainbat manutan eskumenen banaketa konstituzionala larriki hausten dela anitzetan. Banaketa hori arau hauek osatzen dute: antolamenduaren arau gorenaren 149.1.1, 149.1.16 eta 149.1.17 artikuluek eta Nafarroako Foru Eraentza Berrezarri eta Hobetzeari buruzko abuztuaren 10eko 13/1982 Lege Organikoaren 53.1 eta 54.1.a) artikuluek (1982ko 195. Estatuko Aldizkari Ofiziala –abuztuaren 16koa– eta 106. Nafarroako Aldizkari Ofiziala –irailaren 3koa–).

Izan ere, 12/2000 Foru Legearen 29.2, 30.4 eta 31.2 artikuluak, autonomia erkidegoen farmazia antolamenduan benetako berrikuntza izateaz gain, Estatuko oinarrizko legedi esklusiboa biltzen duten hainbat arauren kontrakoak dira.

Aipatu manuak 12/2000 Foru Legearen II. tituluaren II. kapituluaren (Farmazien plangintza) 3. sekzioan daude, eta honako hauek arautzen dituzte: ituntzeko eskubidea (29. artikulua), farmaziak ituntzeko baldintzen esparru akordioa (30. artikulua) eta esparru akordioaren edukia (31. artikulua).

Arau horren berritasuna, muturrekotzat jotzen bada ere, ez da, noski, konstituziokontrakotasunaren susmoaren iturria; konstituziokontrakotasunaren zalantza handiak sortzen dituena da aipatu manuen bidez antolatzen den itu sistema, zeinaren oinarriak ezberdinak ez ezik kontrakoak ere diren Estatuaren oinarrizko legedi esklusiboak diseinatutako ituntzeko sistemaren oinarriekin konparatuta.

Autonomia erkidegoko legediak (garapen legedia) eta Estatuko oinarrizko legediak talka egiten dute farmaziak ituntzeko ereduaz eta haren oinarrizko elementu definitzaileez (subjektuak, objektua eta ondorioak), ez ereduaren alderdi osagarriez.

Estatutako eredua unibertsala, korporatiboa eta arautzailea da; Foru Komunitatekoa, berriz, indibiduala, enpresa-korporatiboa eta xedatzailea.

Lehenak prestazioaren uniformetasuna eta jasotzaileen berdintasuna bermatzen ditu; bigarrenak, berriz, Gizarte Segurantzaren araubidearen oinarrizko printzipio horiek hausten ditu alde guztietan: prestazioan, osasunean, farmazia antolamenduan eta ekonomian.

Zalantzan jarritako manuak aztertuko ditut Estatuaren eta Nafarroako Foru Komunitatearen arteko eskumenen banaketaren gaineko tituluak ikusita, eta diskurtso bide horren bidez aurrez aurre jarriko ditut konstituzionaltasuna zalantzan jartzen duen nire iritzia eta gehiengoaren botoan bildutako konstituzionaltasunaren aldekoa.

2. Azaroaren 16ko 12/2000 Foru Legearen 29.2 artikuluak (2000ko azaroaren 27ko Nafarroako Aldizkari Ofiziala) honako hau xedatzen du: “Osasunbidea-Nafarroako Osasun Zerbitzua beharturik egonen da Nafarroan jendearentzako farmazien jabe-titular direnekin ituntzera Osasun Sistema Nazionaleko fakultatiboek agindu dituzten medikamentu eta osasun produktuen ematea, baldin eta Osasun Departamentuak onetsi duen ituntze baldintzei buruzko esparru akordioari beren borondatez atxiki bazaizkio, foru lege honek, Osasunari buruzko azaroaren 23ko 10/1990 Foru Legeak eta aplikatzekoa den gainerako araudiak agintzen duten moduan”.

Orobat, foru lege horren 30.4 artikuluak honela dio: “Aurreko jarduerak kontuan harturik, Osasun Departamentuak farmaziak ituntzeko baldintzak onetsiko ditu eta Nafarroako Aldizkari Ofizialean argitaratuko. Halaber, aukeran utziko du jabe-titularrak haiei lotu ahal izatea, Osasunbidea-Nafarroako Osasun Zerbitzuarekin ituna eginez”.

Manu horien arabera, farmaziak ituntzeko modua, betidanik kolektiboa izan dena, indibidual eta borondatezko bihurtzen da.

Farmaziaren jabe-titularrak erabakitzen ahal du esparru akordioari atxikitzea edo ez atxikitzea. Horren ondorioz, esparru akordioaren baldintzei lotutako titularrak eta baldintza horiei lotuta ez dauden titularrak izaten ahal dira. Are eta gehiago, borondatezkotasuna azken ondorioetara eramanez, posible izanen litzateke farmazien titular guztiak edo gehienak esparru akordioari ez atxikitzea (Nafarroan, hainbat aldiz, Osasun Departamentuak ezarritako baldintzen aurkako oposizio kolektiboa gertatu da).

Horrela osatutako ituntzeko araubide baten aurrean, honako hau galde daiteke:

a) Zer balio du botikarien ordezkariekin egindako negoziazioak (foru lege beraren 28. eta 30. artikuluak) baldin eta haren emaitzak ez baditu ordezkatuak lotzen, banakako onarpena izan ezean? (mutatis mutandi) Imajina daiteke sindikatu eta enpresa elkarteekin egin beharreko lan arloko negoziazio kolektibo bat ordezkatuak behartzen ez baditu?

Ez naiz ari edozein lanbide jardueraz, baizik eta elkargokide izatera behartzen duen lanbide jarduera bati buruz, interes publikoko jarduera baita. Horren ondorioz, kolektibo osoaren lotura bermatzen duen bide bakarra erabilita egin behar da negoziazioa (Konstituzio Auzitegiaren 194/1998 epaia).

Noraino murrizten da ituntzeko jarduketa, izaeraz, xedez eta helburuz kolektiboa dena eta “ergo homines” ondorioak izan behar dituena, interesdun adinako banakako borondatetan zatitzen bada?

Izan ere, arauzko atxikimendua baimentzen da, ez ad hoc atxikimena, epaiaren 4. oinarri juridikoak dioen bezala: “Berez egiten dena da haiek atxikitzea beren ordezkariek negoziazio fasean negoziatu edo itundu dutenari”.

b) Zein baldintzatan beteko dute farmazia prestazioa emateko betebeharra esparru akordioari atxikitzen ez zaizkionek?

Kontu horiek eta horren ondoriozko beste batzuk adibideak dira ikusteko aipatu dudan erregulazioak dakarren farmazia antolamendurako oinarrizko sistema okerra dela. Arlo horretako Estatuko legedia honako xedapen hauetan gauzatzen da:

Lehenik, maiatzaren 30eko 2.065/1974 Dekretuak onesten duen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginaren 107. artikulua. 25/1990 Legearen zazpigarren xedapen gehigarriak deklaratzen du aipatu 107. artikulua indarrean dagoela 25/1990 Legearen 94. artikuluaren kontrakoa ez den heinean, eta gauza bera, baina a sensu contrario, deklaratzen du ekainaren 20ko 1/1994 Legegintzako Errege Dekretuak onetsi zuen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginaren xedapen indargabetzaile bakarraren a.2 letrak.

Manu horren 4. idatz-zatiak honako hau xedatzen du: “Gizarte Segurantzak laborategi eta farmaziekin, haien ordezkari sindikal eta korporatiboen bidez, aurreko bi zenbakietan aipatzen diren farmazia produktu eta espezialitateak eskuratu eta banatzeko prezioak eta gainerako baldintza ekonomikoak itunduko ditu”.

107. artikuluaren idatz-zati hori ez da ezertan Botikari buruzko 25/1990 Legearen 94. artikuluaren kontrakoa, zeinek hainbat salbuespen ezartzen dituen Gizarte Segurantzako edo osasun arloko Estatuko funtsen kargurako farmazia prestazioan.

1974ko GSLOaren 107.1 artikuluak arautzen du gai hori.

Beraz, 25/1990 Legearen 94. artikulua Konstituzioaren 149.1.1 eta 149.1.17 artikuluek Estatuari esklusiboki esleitzen dizkioten eskumenak erabiliz eman denez (espainiar guztien berdintasuna bermatzeko oinarrizko baldintzen araubideari buruz eta Gizarte Segurantzako ekonomia araubideari buruz, hurrenez hurren), eta garapen xedapenak ere Estatuko eskumenak direnez (25/1990 Legearen 2.1 artikuluak berariaz xedatutakoaren arabera), izaera bera, hau da, arau esklusiboa eta ez bakarrik oinarrizkoa, eman behar zaio Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren 1974ko testu bateginaren 107.4 artikuluari, bi manuen xedeen arteko elkarrekikotasun zuzena ikusirik; alegia, finantzazio publikoa duten farmazia produktuen eskurapen eta banaketaren alde ekonomikoak. Hain zuzen ere, Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren 1974ko testu bateginaren 107.4 artikulua errepikatu da urtarrilaren 2ko 83/1993 Errege Dekretuaren 12. artikuluan, 25/1990 Legearen 7. xedapen gehigarrian bildutako aurreikuspen indargabetzailea betetzeko emana, eta 25/1990 Legearen 2.1 artikuluaren arabera Estatuaren eskumen esklusiboko edukia du, aipatu 94. artikuluaren titulu beraien babesean.

Horrenbestez, 12/2000 Foru Legearen 29.2 eta 30.4 artikuluek ezin dute babesik jaso Nafarroako Foru Eraentza Berrezarri eta Hobetzeari buruzko 13/1982 Lege Organikoaren 53.1 eta 54.1.a) artikuluetatik, Nafarroari Estatuko oinarrizko legeria lege bidez garatzea eta betearaztea esleitzen baitiote osasunaren eta Gizarte Segurantzaren arloetan, hurrenez hurren.

Bestela, gainerako autonomia erkidegoek zergatik ez dute sartu ituntzeko sistema haien farmazia antolamenduan?

Sinpleki, gai hori Estatuaren eskumen esklusiboa delako, eta horrenbestez Estatuari dagokio garapen xedapenak ematea (83/1993 Errege Dekretuaren kasua).

Ondorioz, 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak indar osoa du Estatuaren legedi esklusibo gisa.

3. 12/2000 Foru Legearen 29.2 eta 30.4 artikuluen eta GSLOaren 1974ko testu bateginaren 107.4 artikuluaren arteko kontraesana hain argia den ezen Foru Administrazioko legelari laguntzaileak bi argudio bide hauek erabili dituela Estatuko manua saihesteko:

1.–1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak indarraldi mugatua du, eta ez da oinarrizkoa.

2.–Zalantzan jarritako foru legeak Botikari buruzko 25/1990 Legearen 97. artikuluan eta harekin bat datozenetan du babesa.

Lehenengo bidea ihesbide bat da, zalantzarik gabe, eta ez du sostengurik.

Bigarren argudio bideak ere ez du sostengurik, jarraian adieraziko ditugun arrazoiengatik.

4. Botikari buruzko 25/1990 Legearen 97. artikuluak (farmazien eta osasun sistema nazionalaren arteko lankidetza) honako hau xedatzen du:

1.–Farmaziak osasun establezimenduak dira, eta horregatik lege honen helburuak lortzeko laguntza emanen dute, oinarrizko osasun laguntzan botikak zentzuz erabiltzen direla bermatzeko.

2.–Lege honek eta erregelamenduek ezartzen dituzten betebeharrak alde batera utzita, farmaziek ituna egiten ahal dute Osasun Sistema Nazionalean itun administratiboak egiteko sistema nazionalarekin eta 93.3 artikuluak aipatzen dituen baldintza orokorrekin bat.

2. idatz-zatian legeak ezarritako betebeharrak (gero azalduko ditudanak) salbuesten dira, bezinbestean; horren ondorioz, Osasun Sistema Nazionalean (Nafarroan, Osasunbidea-Nafarroako Osasun Zerbitzuan) ituntzeko araubideak betebehar horiek bete behar ditu.

Beste aldetik, idatz-zati horrek ez du ezartzen Administrazioak ituna norekin egin ahal edo behar duen (1974ko GSLOaren 107.4 artikuluan ezartzen da hori), baizik eta zer izan ahal den edo zerk izan behar duen itunaren xede.

Itunaren xedeaz ari da (farmaziak), ez itunaren subjektuaz (farmaziaren titularrak edo haien ordezkariak).

Ezin da nahasi objektua subjektuarekin, lehena bigarren bihurtuz. Ez Ekialdean, ez Mendebaldean ere.

Edozelan ere, ezin da onartu lege horren 2.2 artikuluaren arabera oinarrizkoa den manu horren interpretazio bat 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluaren kontrakoa bada, bi arauen artean inolako oposiziorik ez baitago; bai, ikusi den bezala, partziala, 107.1 artikuluaren eta 25/1990 Legearen 94. artikuluaren artean, lege horren 7. xedapen gehigarriaren arabera.

Ezin da oposiziorik izan bi manuen artean, 25/1990 Legearen 97. artikuluak kontratazioaren administrazio baldintzak jorratzen dituelako (93.3 artikulura bidaliz), eta 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak, berriz, itunaren baldintza ekonomikoak.

Ez da posible kontraesana izatea bi manuen artean, 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak Estatuko legedia esklusiboa duen bitartean (Espainiako Konstituzioaren 149.1.1.17 artikulua: Gizarte Segurantzaren araubide ekonomikoa), 25/1990 Legearen 97. artikulua oinarrizko araua baita (Konstituzioaren 149.1.1 eta 149.1.16 artikuluetan ezarritako zentzuan, osasunaren oinarriei eta koordinazio orokorrari buruz), 25/1990 Legearen 2.2 artikuluak xedatutakoaren arabera.

Beraz, bi arauen artean osagarritasun erlazio bat dago: antolamendu oinarrizko sistema batean egituratu, oinarritu eta sartzen dira, aipatu foru xedapenek birrindua. Izan ere, 12/2000 Foru Legearen 29.2 eta 30.4 artikuluek botikarien ordezkaritza kolektiboa (enpresa-korporatiboa) lausotzen dute, borondatezko negoziazio indibidualetan disolbatuz; desberdintasuna sortzen dute farmazia prestazioa emateko betebeharra betetzeari dagokionez (Gizarte Segurantzaren oinarrizkoetako bat); eta oreka bat hausten dute: aipatu betebeharraren eta botikariek produktu horiek esklusiboki banatzeko (prestazioaren onuradunak pagatzen ez duen zatia Osasun Sistema Nazionaletik kobratuz) duten eskubide korrelatiboaren artean izan behar dena.

Sistemaren aurkako modu magistral bat!

Izan ere, ituntzeko sistema unibertsal, homogeneo eta berdintasunezko baten aurrean, foru legedian ituntzeko sistema indibidual, heterogeneo eta desberdina finkatu da. Hau da, itunerako desegokia, Estatuko oinarrizko legerian arestian deskribatutako xedeak helburuak baititu. Izan ere, haren helburua da finkatzea farmaziek zein baldintza ekonomikotan banatuko dituzten Gizarte Segurantzako sistema publikoak finantzatutako botikak, erabiltzaileak eta botikariak bereiztu gabe.

5. Arriskuan dagoena ez da botikaria libreki hautatzeko eskubidea edo farmazia prestazioa emateko betebeharra, besterik gabe, gehiengoak onartu duen epaiaren 3. oinarriak aditzera ematen duen bezala.

Arriskuan dagoena da, alajaina, lurralde nazional osoan guztiok Osasun Sistema Nazionaleko botikak berdintasunez eskuratzeko dugun eskubidea, 25/1990 Legearen 93.1 artikuluak aitortua (oinarrizko artikulua, lege horren 2.2 artikuluaren arabera) eta Osasun Sistema Nazionalaren Kohesio eta Kalitateari buruzko 2003ko maiatzaren 28ko Legearen 33.2 artikuluak berraitortua (oinarrizko artikulua, lege horren azken xedapenetako lehenaren 1. atalaren arabera), irmoagoki: “... lurralde nazional osoan botiken banaketa berdintasun objektiboz egitea berma diezaieten herritarrei, bizi diren autonomia erkidegoa edozein delarik ere”.

Manu horiek zuzenean ez aipatzeaz gain, ez dira ezertarako kontuan hartu ados ez nagoen epaian.

Beraz, epai horretan onartzen da 12/2000 Foru Legearen 31. artikuluak (gero aipatuko dudana) funtzionamendu ezberdina dakarrela ituna duten eta ez duten farmazien artean, eragin konstituzionalik ez izan arren.

Zein mekanismo dago foru legean, haren konstituzionaltasuna zalantzan jartzen dudan horretan, lurralde osoan edo foru komunitatean guztiok botikak berdintasunez eskuratzeko eskubidea babesten duten gutxiengo eskakizunak ezartzeko, bide ematen bada botikari batzuk esparru akordioaren ordenamenduaren menpean egoteko eta beste batzuk ordenamendu horretatik kanpo?

Ez dago mekanismo edo xedapenik esparru akordioari atxikitzen ez diren botikarien araubidea ezartzeko.

Araubide horren eza segurtasun juridikoaren kontrakoa da, botikariek, esparru akordioari ez atxikitzearen ondorio negatiboak (esparru akordioaren baldintzak ez aplikatzea) ezagutzeaz gain, ondorio positiboak (Administrazioak aplikatuko dizkiena banatzeko betebeharra betetzen jarrai dezaten) ere ezagutu behar baitituzte.

Edo edozein antolamendutatik kanpo geldituko dira?

Oinarrizko sistemaren zentzugabekeria izanen litzateke, baina uste hutsa baino gehiago delakoan nago, ikusirik atxikimendu araubidea eman dela baina ez, edo ez behar bezainbeste, horren ondorioak.

Ez da harritzekoa Sala honetako 1. sekzioak 2003ko irailaren 22an emandako epaian, botikak banatzeko betebehar orokorrari buruzko arrazoibideari erantzuna emateko, esatea betebehar hori dagoeneko ituna duten farmazietan bete behar dela (transkribatutako epaiaren 4. oinarria). Desadostasun honen kausatzaileak in integrum kopiatu ditu epai horren oinarri juridikoak.

Epaiak dioena dioenez, baieztapen horren kontrakoa ere ulertu behar da, hots: ituna ez duten farmazietan betebehar hori ez dela bete behar.

Horiek horrela, bi aukera daude: argudioen zentzugabekeria edo arauaren zentzugabekeria.

Argudioarekin ados ez nagoenez (beste gauza bat litzateke desideratum gisa ulertzea), bigarrena aukeratzen dut, hots: arauaren zentzugabekeria; oinarrizko sistema haustea; farmaziak ituntzeko araubide komunaren subertsioa (araubide aurrekonstituzionala, konstituzionala eta kanonikoa –oinarrizko kanon arauemailea–).

Puntu honetan, ohartarazi behar da 12/2000 Foru Legearen 30.5 artikuluak behin-behinekoz aurreikusten duela farmazia prestazioak emateko gutxieneko baldintzak ezartzea, erabateko desadostasuna bada farmazia laguntzaren batzordean edo esparru akordiorik ez badago, eta, betiere, aurreko atalean ezarritako ondorioekin borondatezko atxikimenduari dagokionez.

Esan bezala, lege horrek ez du ezartzen farmazia prestazioaren gutxieneko baldintzen araubidea, kasu batean edo bestean atxiki ez direnei aplikatu beharrekoa. Horrek ez du bermatzen berdintasuna betebehar hori betetzean, eta sistemaren uniformetasuna hausten du, baita farmazien titular guztiek botikak banatzeko dituzten eskubidearen eta betebeharren arteko oreka (bereziki ekonomikoa) ere.

6. 12/2000 Foru Legearen 31. artikuluak ituntzeko sistemaren xedea eta baldintzak arautzen ditu, eta desberdintasuna areagotzen du antolamendu sistema ez-ohiko horretan.

Manu horretako 1. idatz-zatiak Osasunari buruzko azaroaren 23ko 12/1990 Foru Legearen 78.2 (a, b eta c letrak), 79. eta 80 artikuluetara bidaltzen du, Gizarte Segurantzaren esparruan osasun arloko itunaren eduki tipikoa arautzen duena (2. idatz-zatia).

2. idatz zatiak beste alderdi batzuetara hedatzen du esparru akordioa. Hango alderdien zerrenda (ordutegia, prestazioaren kalitatea –botikarien kopuruari dagokionez–, baliabide materialak, programetan parte hartzea, guardiako txandak, etab.) ikustea aski da ohartzeko itunaren berezko xedea alde handiz gainditzen duela (1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak prezioetara eta gainerako baldintza ekonomikoetara mugatzen du). Alderdi hori 2. idatz zatiko f) letrak jorratzen du bakarrik: baldintza ekonomikoak farmazia laguntzan eta herritarrei botikak banatzea.

Zehaztapen horrek (sic, bereizpena) erakusten du esparru akordioa hedatu dela baldintza ekonomikoetatik haratago.

Osasun arloko Administrazioak ezin du itundu ahalmen arauemaileak gauzatu behar dituen gaietan (antolamendua eta esku-hartzea); sinpleki, negoziatu ezin direlako. Horregatik, Estatuko aipatu arauak prezioa eta gainerako baldintza ekonomikoak finkatzera mugatzen du ituna.

Horrez gain, ituna beste baldintza horietara hedatzean, arrail handiagoa irekitzen da oinarrizko sisteman, atxiki ez diren botikariek ez baitute izanen araubide bera ordutegiari, langile eta izakinen zuzkidurari eta guardiako txandei dagokienez, besteak beste; hori araubide baten menpe badaude, gutxieneko segurtasun juridikoko arrazoiengatik legeak aurreikusi beharko lukeena botikak banatzeko betebeharra-eskubidea berdintasunez babesteko.

Bitxia da aipatu manuaren 2. idatz-zatiko j letran xedatutakoa xedatzea (hots, “Oinarrizko Osasun Eskualde bakoitzerako baldintzak aintzat hartuko dira bereizketak eginez eta eskualde horien ezaugarrien arabera; batez ere, 27.1.c) artikuluan eginiko definizioak farmazia jarduketa berezikotzat jotzen dituenei dagokienez”), eta esparru akordio horretatik kanpo farmazia aurreikuspen edo laguntzarako gutxieneko inolako baldintzarik ez ezartzea, ez orokorki ezta ezaugarri geografiko, demografiko edo bestelakoengatik tratamendu berezia behar duten eremuetarako ere, botikak eskuratzeko eskubidea berdintasunez gauza dadin bermatzeko.

Sistemaren oinarrizko elementuak hautsiz (uniformetasuna prestazioa ematean, adibidez), ezberdintasuna ezinbestekoa da. Haustura horren adibide argia da errekurritutako esparru akordioaren 3. artikulua, 12/2000 Legearen babesean emana. Hona hemen haren manua: “Itunpeko jabe-titularrek bermatu egin beharko dute farmazia bulegoan ematen den farmazia laguntzak Farmazia Laguntzari buruzko Foru Legean herritarrei aitorturiko eskubideak errespetatzen dituela”.

Galdetu behar da ea ituna ez duten farmaziek ere eskubide horiek errespetatu behar ez dituzten, hau da, prestazioa emateko betebeharra betetzea ituna ez duten farmazien oinarrizko baldintza berberetan.

Baina, nola da posible eskubide horiek berdintasunez gauzatzen direla bermatzea baldin eta ituna duten farmazien baldintza ekonomikoak, ordutegiak, tituludunen kopurua, izakinak eta abarrak ez bazaizkie aplikatuko ituna ez duten farmaziei? (bestela, ituna egiteko borondatezko aukera hutsaren hurrengoa izanen litzateke).

Konstituzionaltasunari buruzko zalantza agerikoak dira; Gizarte Segurantzako oinarrizko eskuliburukoak: Estatuko oinarrizko legedia (Konstituzioaren 149.1.17 artikulua).

7. Ados ez nagoen epaiak lankidetza eta ituna bereizten ditu (25/1990 Legearen 97.1 eta 97.2 artikuluak, hurrenez hurren), eta bakarrik lankidetzari aplikatzen zaio obligaziozkotasuna.

Hau ez da interpretazio-errakuntza, baizik eta irakurketan eta kokapen sistematikoan izandako errakuntza.

Izan ere, 25/1990 Legearen 97. artikuluaren titulua hauxe da: “Farmazien eta osasun sistema nazionalaren arteko lankidetza”.

Hain zuzen ere, ituna lankidetza horren tresna da!

Idem Osasunari buruzko 10/1990 Foru Legean, non osasun arloko zerbitzuak emateko ituna ekimen pribatuaren lankidetza tresna bakarra den (77. artikulua eta hurrengoak).

Are argiagoa da Osasun Sistema Nazionalaren Kohesio eta Kalitateari buruzko 2003ko maiatzaren 28ko Legearen 33. artikulua. Horren arabera, farmazien lankidetza itunen bidez eginen da.

Ezin da beste modu batean izan, Gizarte Segurantzaren onuradunak ez baitu botikaren prezio osoa ordaindu behar, eta, horren ondorioz, saihestezina da Osasun Zerbitzu Nazionalak alde hori konpentsatzeko botikariei egin behar dien ordainketaren prozedura eta baldintzak arautzea. Eta helburu horrekin oinarrizko legeriak tresna bat ezarri du: ituna.

Horregatik, 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak eta, geroago, 2003ko maiatzaren 28ko Legeak aginduzko hitzak erabiltzen dituzte: “ituna eginen du” eta “ezarriko du”, hurrenez hurren; eta, bestelakorik ezinezko baita, izaera bera du 12/2000 Foru Legean arautzen den ituntzeko sistemak: Osasun Departamentuak Esparru Akordiorako proposamen orokor bat eginen du...; Nafarroako Farmazia Laguntzarako Batzordeak negoziatzeko azpibatzordea deituko du eta hari aginduko dio esparru akordio oso bat prestatzeko... Aurreko jarduerak kontuan harturik, Osasun Departamentuak farmaziak ituntzeko baldintzak onetsiko ditu... Halaber, aukeran utziko du...; Ez bada ezertan ere akordiorik lortzen...; Nafarroako Gobernuak, Osasun Departamentuak proposaturik, farmazia prestazioak emateko gutxieneko baldintzak ezarriko ditu... (80. artikulua).

Ez dut aipamena luzatuko beste autonomia erkidego batzuetako farmazien antolamenduari buruzko legeekin.

Ez da aginduzkoa behin eta berriz erabiltzea, sistemaren logikak berak ezartzen dion izateko arrazoia baizik.

Beraz, negoziatu beharra dago, 12/2000 Foru Legeak ezarri bezala, Estatuko oinarrizko legeriarekin bat.

Konstituziokontrakotasun narrioa ez dago jarduteko behar horretan (itunaren baldintzak negoziatzea), baizik eta itun edo itunaren ordezko arau gisa onetsitako baldintzen ondorio ez-lotesleetan (12/2000 Foru Legearen 30.4 eta 30.5 artikuluetan).

8. Nire interpretazioak sostengua du Estatuko oinarrizko legeria garatzeko xedapenetan (Botikari buruzko Legearen 94. artikulua, 95. artikulua eta zazpigarren xedapen gehigarria), Konstituzioaren 149.1 eta 149.17 artikuluetan berariaz aipatzen den babesean emanak; hots, urtarrilaren 22ko 83/1993 Errege Dekretuan eta urtarrilaren 15eko 99/1996 Errege Dekretuan.

Gogoratu behar da 25/1990 Legearen zazpigarren xedapen gehigarriak errege dekretu bat aurreikusi zuela haren 94. artikulua garatzeko, eta indarra hartuko zuen egunetik aurrera 1974ko GSLOaren 107. artikulua indargabetuko zela manu horren kontrakoa den heinean.

Ikusi den bezala, ez dago inolako oposiziorik Botikari buruzko Legearen 94. artikuluaren eta GSLOaren 107.4 artikuluaren artean.

Kontra egiten diodan epaiak hainbeste astintzen duen bigarren manu hori erabat indarrean dagoela proba gisa, kontuan hartu behar da 83/1993 Errege Dekretuak apirilaren 14ko 944/1978 Errege Dekretuaren 11. artikulua baino ez zuela indargabetu, aipatu aurreikuspena garatuz. 944/1978 EDak Gizarte Segurantzaren farmazia prestazio ebaluatu eta kontrolatzeko prozedura arautu zuen.

Hori horrela, indarrean uzten du 946/1978 Errege Dekretuaren 12. artikulua, GSLOaren 107.4 artikulua ia hitzez hitz kopiatzen duena: “Gizarte Segurantzak farmazia-laborategi eta farmaziekin, haien ordezkari patronal eta korporatiboen bidez, botikak, salgaiak eta osagarriak eskuratu eta banatzeko prezioak eta gainerako baldintza ekonomikoak itunduko ditu, hurrenez hurren...”.

Arauen egoera horrekin, zenbat ebidentzia gehiago behar dira ikusteko GSLOaren 107.4 artikulua indarrean dagoela eta sistemaren oinarrizko manua dela?

Eta manu horrek Estatuko legeriaesklusiboa biltzen duenez, ezin da argudiatu zalantzan jarritako araudi autonomikoa garapen legedia dela.

Baina hori onartuta ere, urraketa zuzena dago oinarrizko arauaren eta balizko garapen arauaren artean, bigarrenak farmaziak ituntzeko esparrua lausotzen baitu, ezagutezin bihurtuz. Esparru horrek, Osasun Sistema Nazionalaren eremu osoan, printzipio hauek izan behar ditu:

a) Unibertsaltasuna versus berdintasuna.

b) Botikarien ordezkaritza korporatiboa.

c) Negoziatu beharra, ondorio lotesleak.

Hiru premisa horiek egituratzen dute oinarrizko sistema, eta zalantzan jartzen diren foru manuek ex novo ezarritako sistema ez da bateragarria horrekin.

9. Nafarroako Farmazia Laguntzarako Batzordean (12/1990 Foru Legearen 28.1 artikulua) elkargo ofizialak izendatutako lau botikari, botikarien enpresa elkarteen ordezkari bat eta botikarien lanbide elkarteen ordezkari bat aritzen dira. Osaera hori ez dator bat GSLOaren 104.4 artikuluan eta 946/1978 Errege Dekretuaren 12. artikuluan bildutako ordezkaritza korporatiboaren kontzeptuarekin, baina nire ustez ez da desadostasun boto honetan aztertzen den oinarrizko legeriaren kontrakoa, aipatu foru arauak ordezkaritza korporatiboaren nagusitasuna (%66,66) mantentzen baitu. 946/1978 EDan “sindikal” hitzaren ordez “patronal” erabiltzen da laborategien ordezkaritzari buruz, enpresa-elkartegintzaren araubide berriaren ondorioz, apirilaren 1eko 19/1997 Legeak ezarria; eta “korporatibo” hitza mantentzen du farmazien ordezkaritzari buruz.

Hala ere, Estatuko oinarrizko legeriari hobekien egokitzen zaion ordezkaritza sistema suertatzen da farmazien titularren ordezkaritza erabat korporatiboa denean.

Hirugarrena.–Konklusio gisa, konstituziokontrakotasun auzia aurkeztu behar izan zen 12/2000 Foru Legearen 29.2, 30.4 eta 31.2 artikuluei dagokienez; epaian duten eragina eztabaidaezina da, manu horietan babesten baita esparru akordioa ituna egiteko prozedura, baldintzak eta ondorioak arautzean. Horregatik aipatzen da zioen azalpenean.

2/1979 Lege Organikoaren 35. artikulua aplikatuz, ezin dira aztertu errekurtsoaren gainerako arrazoiak.

Hori aldarrikatu eta sinatzen du goian aipatutako magistratuak.

Iruñean, 2004ko martxoaren 5ean.

Eginbidea: Iruñean, 2004ko martxoaren 5ean.–Nik, idazkariak, egina, adierazteko gaurko egunean epai hori eta boto partikularra eman dizkidatela, behar bezala sinatuak, alderdiei jakinarazpena egiteko eta legez ezarritako publikotasuna emateko, eta autoei hitzez hitzeko ziurtapena erantsi diedala eta jatorrizkoa artxibatu dudala. Fede ematen dut.

Honako hau ere egin zen:

1168/02 errekurtsoan Juan Alberto Fernandez Fernandez magistratu jaunak emandako boto partikularraren zuzenketa.

Ikusirik hainbat akats material edo transkripzio akats daudela, horiek zuzentzen ditut Botere Judizialaren Lege Organikoaren 267.2 artikuluarekin bat. Hona hemen nire desadostasun botoaren idazkera berria:

Juan Alberto Fernández Fernández jaunak, Salako magistratua baita, boto partikular bat eman du, Botere Judizialaren Lege Organikoaren 206.1 artikuluan xedatua betez, lege horren 260.1 artikuluan ezarritako eran.

Lehena.–Epaiaren aurrekariak osatzeko, honako jarduketa hauek azaltzen dira:

6. Konklusio-idazkiak aurkeztu ondoren, erabaki zen 2003ko azaroaren 18an botazioa egin eta epaia emanen zela.

7. 2003ko azaroaren 20ko Probidentziaren bidez, erabaki zen alderdiei eta fiskaltzari entzutea hamar eguneko epean (2/1979 Lege Organikoaren 35. artikulua) alegazioak egin ditzaten konstituziokontrakotasun auzia aurkezteari buruz Farmazia Laguntzari buruzko 12/2000 Foru Legearen 29.2, 30.4 eta 31.2 artikuluei dagokienez, 2.065/1974 Dekretuak onetsi zuen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginaren 107. artikulua eta Botikari buruzko 25/1990 Legearen 93. eta 97. artikuluak (haren 2.1 eta 2.2 artikuluei lotuta) urratzeagatik, Estatuko legearen aipatu manuek eta testu berean haiekin bat datozenek honako hauek dituzte, hurrenez hurren: Gizarte Segurantzaren arloko oinarrizko araudia (Konstituzioaren 149.1.17 artikulua) eta eskubideen gauzatzean berdintasuna bermatzeko baldintzen oinarrizkoa (Konstituzioaren 149.1.1 artikulua), eta osasunaren oinarri eta koordinazio orokorraren eta farmazia produktuen legedi esklusiboa (Konstituzioaren 149.1.16 artikulua). 25/1990 Legearen zazpigarren xedapen gehigarriak deklaratzen du aipatu 107. artikulua indarrean dagoela 25/1990 Legearen 94. artikuluaren kontrakoa ez den heinean, eta 1/1994 Legegintzako Errege Dekretuak onetsi zuen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginak ez du indargabetzen (xedapen indargabetzaile bakarra, a.2).

8. Errekurtsogileen ordezkaritzak eta Foru Administrazioko aholkulari juridikoak alegazio idazkiak aurkeztu zituzten, konstituziokontrakotasun auzia aurkeztearen alde eta kontra, hurrenez hurren. Fiskaltzak auzia aurkeztearen aldeko txostena egin zuen.

9. 2003ko abenduaren 26ko Probidentziaren bidez, erabaki zen jarduketak Salako lehendakariari pasatzea Salako osoko bilkurara dei zezan, bidezkoa bazen eta BJLOaren 197. artikuluarekin bat, aferaren gaineko eztabaida eta botazioa egiteko. Lehendakariak 2004ko urtarrilaren 26ko Probidentziaren bidez egin zuen deia, eta hurrengo eguna ezarri zuen bilkura egiteko.

10. Magistratu txostengilea ez zegoen ados gehiengoaren botoarekin eta, horregatik, uko egin zion ebazpena idazteari. Ebazpenaren idazketa Francisco Javier Pueyo Calleja jaunari esleitu zitzaion, eta ebazpenean Salaren iritzia eman da, desadostasun boto hau eragin duena.

Bigarrena.–Nire desadostasunak honako oinarri juridiko hauetan ditu euskarri:

1. Ez da beharrezkoa Farmazia Laguntzari buruzko 12/2000 Foru Legea sakonki aztertzea ikusteko hainbat manutan eskumenen banaketa konstituzionala larriki hausten dela anitzetan. Banaketa hori arau hauek osatzen dute: antolamenduaren arau gorenaren 149.1.1, 149.1.16 eta 149.1.17 artikuluek eta Nafarroako Foru Eraentza Berrezarri eta Hobetzeari buruzko abuztuaren 10eko 13/1982 Lege Organikoaren 53.1 eta 54.1.a) artikuluek (1982ko 195. Estatuko Aldizkari Ofiziala –abuztuaren 16koa– eta 106. Nafarroako Aldizkari Ofiziala –irailaren 3koa–).

Izan ere, 12/2000 Foru Legearen 29.2, 30.4 eta 31.2 artikuluak, autonomia erkidegoen farmazia antolamenduan benetako berrikuntza izateaz gain, Estatuko oinarrizko legedi esklusiboa biltzen duten hainbat arauren kontrakoak dira.

Aipatu manuak 12/2000 Foru Legearen II. tituluaren II. kapituluaren (Farmazien plangintza) 3. sekzioan daude, eta honako hauek arautzen dituzte: ituntzeko eskubidea (29. artikulua), farmaziak ituntzeko baldintzen esparru akordioa (30. artikulua) eta esparru akordioaren edukia (31. artikulua).

Arau horren berritasuna, muturrekotzat jotzen bada ere, ez da, noski, konstituziokontrakotasunaren susmoaren iturria; konstituziokontrakotasunaren zalantza handiak sortzen dituena da aipatu manuen bidez antolatzen den itun sistema, zeinaren oinarriak ezberdinak ez ezik kontrakoak ere diren Estatuaren oinarrizko legedi esklusiboak diseinatutako ituntzeko sistemaren oinarriekin konparatuta.

Autonomia erkidegoko legediak (garapen legedia) eta Estatuko oinarrizko legediak talka egiten dute farmaziak ituntzeko ereduaz eta haren oinarrizko elementu definitzaileez (subjektuak, objektua eta ondorioak), ez ereduaren alderdi osagarriez.

Estatutako eredua unibertsala, korporatiboa eta arautzailea da; Foru Komunitatekoa, berriz, indibiduala, enpresa-korporatiboa eta xedatzailea.

Lehenak prestazioaren uniformetasuna eta jasotzaileen berdintasuna bermatzen ditu; bigarrenak, berriz, Gizarte Segurantzaren araubidearen oinarrizko printzipio horiek hausten ditu alde guztietan: prestazioan, osasunean, farmazia antolamenduan eta ekonomian.

Zalantzan jarritako manuak aztertuko ditut Estatuaren eta Nafarroako Foru Komunitatearen arteko eskumenen banaketaren gaineko tituluak ikusita, eta diskurtso bide horren bidez aurrez aurre jarriko ditut konstituzionaltasuna zalantzan jartzen duen nire iritzia eta gehiengoaren botoan bildutako konstituzionaltasunaren aldekoa.

2. Azaroaren 16ko 12/2000 Foru Legearen 29.2 artikuluak (2000ko azaroaren 27ko Nafarroako Aldizkari Ofiziala) honako hau xedatzen du: “Osasunbidea-Nafarroako Osasun Zerbitzua beharturik egonen da Nafarroan jendearentzako farmazien jabe-titular direnekin ituntzera Osasun Sistema Nazionaleko fakultatiboek agindu dituzten medikamentu eta osasun produktuen ematea, baldin eta Osasun Departamentuak onetsi duen ituntze baldintzei buruzko esparru akordioari beren borondatez atxiki bazaizkio, foru lege honek, Osasunari buruzko azaroaren 23ko 10/1990 Foru Legeak eta aplikatzekoa den gainerako araudiak agintzen duten moduan”.

Orobat, foru lege horren 30.4 artikuluak honela dio: “Aurreko jarduerak kontuan harturik, Osasun Departamentuak farmaziak ituntzeko baldintzak onetsiko ditu eta Nafarroako Aldizkari Ofizialean argitaratuko. Halaber, aukeran utziko du jabe-titularrak haiei lotu ahal izatea, Osasunbidea-Nafarroako Osasun Zerbitzuarekin ituna eginez”.

Manu horien arabera, farmaziak ituntzeko modua, betidanik kolektiboa izan dena, indibidual eta borondatezko bihurtzen da.

Farmaziaren jabe-titularrak erabakitzen ahal du esparru akordioari atxikitzea edo ez atxikitzea. Horren ondorioz, esparru akordioaren baldintzei lotutako titularrak eta baldintza horiei lotuta ez dauden titularrak izaten ahal dira. Are eta gehiago, borondatezkotasuna azken ondorioetara eramanez, posible izanen litzateke farmazien titular guztiak edo gehienak esparru akordioari ez atxikitzea (Nafarroan, hainbat aldiz, Osasun Departamentuak ezarritako baldintzen aurkako oposizio kolektiboa gertatu da).

Horrela osatutako ituntzeko araubide baten aurrean, honako hau galde daiteke:

c) Zer balio du botikarien ordezkariekin egindako negoziazioak (foru lege beraren 28. eta 30. artikuluak) baldin eta haren emaitzak ez baditu ordezkatuak lotzen, banakako onarpena izan ezean? (mutatis mutandi: imajina daiteke sindikatu eta enpresa elkarteekin egin beharreko lan arloko negoziazio kolektibo bat ordezkatuak behartzen ez baditu?).

Ez naiz ari edozein lanbide jardueraz, baizik eta elkargokide izatera behartzen duen lanbide jarduera bati buruz, interes publikoko jarduera baita. Horren ondorioz, kolektibo osoaren lotura bermatzen duen bide bakarra erabilita egin behar da negoziazioa (Konstituzio Auzitegiaren 194/1998 epaia).

Noraino murrizten da ituntzeko jarduketa, izaeraz, xedez eta helburuz kolektiboa dena eta “erga omnes” ondorioak izan behar dituena, interesdun adinako banakako borondatetan zatitzen bada?

Borondatezko atxikimendua bidezkoa baita, ez ad hoc atxikimena, epaiaren 4. oinarri juridikoak dioen bezala: “Berez egiten dena da haiek atxikitzea beren ordezkariek negoziazio fasean negoziatu edo itundu dutenari”.

d) Zein baldintzatan beteko dute farmazia prestazioa emateko betebeharra esparru akordioari atxikitzen ez zaizkionek?

Kontu horiek eta horren ondoriozko beste batzuk adibideak dira ikusteko aipatu dudan erregulazioak dakarren farmazia antolamendurako oinarrizko sistema okerra dela. Estatuko legedia honako xedapen hauetan gauzatzen da:

Lehenik, maiatzaren 30eko 2.065/1974 Dekretuak onesten duen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginaren 107. artikulua. 25/1990 Legearen zazpigarren xedapen gehigarriak deklaratzen du aipatu 107. artikulua indarrean dagoela 25/1990 Legearen 94. artikuluaren kontrakoa ez den heinean, eta gauza bera, baina a sensu contrariu, deklaratzen du ekainaren 20ko 1/1994 Legegintzako Errege Dekretuak onetsi zuen Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren testu bateginaren xedapen indargabetzaile bakarraren a.2 letrak.

Manu horren 4. idatz-zatiak honako hau xedatzen du: “Gizarte Segurantzak laborategi eta farmaziekin, haien ordezkari sindikal eta korporatiboen bidez, aurreko bi zenbakietan aipatzen diren farmazia produktu eta espezialitateak eskuratu eta banatzeko prezioak eta gainerako baldintza ekonomikoak itunduko ditu”.

107. artikuluaren idatz-zati hori ez da ezertan Botikari buruzko 25/1990 Legearen 94. artikuluaren kontrakoa, zeinek hainbat salbuespen ezartzen dituen Gizarte Segurantzako edo osasun arloko Estatuko funtsen kargurako farmazia prestazioan.

1974ko GSLOaren 107.1 artikuluak arautzen du gai hori.

Beraz, 25/1990 Legearen 94. artikulua Konstituzioaren 149.1.1 eta 149.1.17 artikuluek Estatuari esklusiboki esleitzen dizkioten eskumenak erabiliz eman denez (espainiar guztien berdintasuna bermatzeko oinarrizko baldintzen araubideari buruz eta Gizarte Segurantzako ekonomia araubideari buruz, hurrenez hurren), eta garapen xedapenak ere Estatuko eskumenak direnez (25/1990 Legearen 2.1 artikuluak berariaz xedatutakoaren arabera), izaera bera, hau da, arau esklusiboa eta ez bakarrik oinarrizkoa, eman behar zaio Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren 1974ko testu bateginaren 107.4 artikuluari, bi manuen xedeen arteko elkarrekikotasun zuzena ikusirik; alegia, finantzazio publikoa duten farmazia produktuen eskurapen eta banaketaren alde ekonomikoak. Hain zuzen ere, Gizarte Segurantzaren Lege Orokorraren 1974ko testu bateginaren 107.4 artikulua errepikatu da 946/1978 Errege Dekretuaren 12. artikuluan (urtarrilaren 2ko 83/1993 Errege Dekretuak indargabetu ez duena), 25/1990 Legearen 7. xedapen gehigarrian bildutako aurreikuspen indargabetzailea betetzeko emana, eta 25/1990 Legearen 2.1 artikuluaren arabera Estatuaren eskumen esklusiboko edukia du, aipatu 94. artikuluaren titulu beraien babesean.

Horrenbestez, 12/2000 Foru Legearen 29.2 eta 30.4 artikuluek ezin dute babesik jaso Nafarroako Foru Eraentza Berrezarri eta Hobetzeari buruzko 13/1982 Lege Organikoaren 53.1 eta 54.1.a) artikuluetatik, Nafarroari Estatuko oinarrizko legeria lege bidez garatzea eta betearaztea esleitzen baitiote osasunaren eta Gizarte Segurantzaren arloetan, hurrenez hurren.

Bestela, autonomia erkidegoek zergatik ez dute sartu ituntzeko sistema farmazia antolamenduaren araubidean eta mugatu dira sistemaren oinarrizko xedapenak haien berariazko lurralde-antolaketara egokitzera?

Sinpleki, gai hori Estatuaren eskumen esklusiboa delako, eta horrenbestez Estatuari dagokio garapen xedapenak ematea (83/1993 Errege Dekretuaren kasua).

Ondorioz, 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak indar osoa du Estatuaren legedi esklusibo gisa.

3. 12/2000 Foru Legearen 29.2 eta 30.4 artikuluen eta GSLOaren 1974ko testu bateginaren 107.4 artikuluaren arteko kontraesana hain argia den ezen Foru Administrazioko legelari laguntzaileak bi argudio bide hauek erabili dituela Estatuko manua saihesteko:

3.–1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak indarraldi mugatua du, eta ez da oinarrizkoa.

4.–Zalantzan jarritako foru legeak Botikari buruzko 25/1990 Legearen 97. artikuluan eta harekin bat datozenetan du babesa.

Lehenengo bidea ihesbide bat da, zalantzarik gabe, eta ez du sostengurik.

Bigarren argudio bideak ere ez du sostengurik, jarraian adieraziko ditudan arrazoiengatik.

4. Botikari buruzko 25/1990 Legearen 97. artikuluak (farmazien eta osasun sistema nazionalaren arteko lankidetza) honako hau xedatzen du:

3.–Farmaziak osasun establezimenduak dira, eta horregatik lege honen helburuak lortzeko laguntza emanen dute, oinarrizko osasun laguntzan botikak zentzuz erabiltzen direla bermatzeko.

4.–Lege honek eta erregelamenduek ezartzen dituzten betebeharrak alde batera utzita, farmaziek ituna egiten ahal dute Osasun Sistema Nazionalean itun administratiboak egiteko sistema nazionalarekin eta 93.3 artikuluak aipatzen dituen baldintza orokorrekin bat.

2. idatz-zatian legeak ezarritako betebeharrak (gero azalduko ditudanak) salbuesten dira, bezinbestean; horren ondorioz, Osasun Sistema Nazionalean (Nafarroan, Osasunbidea-Nafarroako Osasun Zerbitzuan) ituntzeko araubideak betebehar horiek bete behar ditu.

Beste aldetik, idatz-zati horrek ez du ezartzen Administrazioak ituna norekin egin ahal edo behar duen (1974ko GSLOaren 107.4 artikuluan ezartzen da hori), baizik eta zer izan ahal den edo zerk izan behar duen itunaren xede.

Itunaren xedeaz ari da (farmaziak), ez itunaren subjektuaz (farmaziaren titularrak edo haien ordezkariak).

Ezin da nahasi objektua subjektuarekin, lehena bigarren bihurtuz. Ez Ekialdean, ez Mendebaldean ere.

Edozelan ere, ezin da onartu lege horren 2.2 artikuluaren arabera oinarrizkoa den manu horren interpretazio bat 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluaren kontrakoa bada, bi arauen artean inolako oposiziorik ez baitago; bai, ikusi den bezala, partziala, 107.1 artikuluaren eta 25/1990 Legearen 94. artikuluaren artean, lege horren 7. xedapen gehigarriaren arabera.

Ezin da oposiziorik izan bi manuen artean, 25/1990 Legearen 97.2 artikuluak kontratazioaren administrazio baldintzak jorratzen dituelako (93.3 artikulura bidaliz), eta 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak, berriz, itunaren baldintza ekonomikoak.

Ez da posible kontraesana izatea bi manuen artean, 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak Estatuko legedia esklusiboa duen bitartean (Espainiako Konstituzioaren 149.1.1.17 artikulua: eskubideak berdintasunez gauzatzeko oinarrizko baldintzak eta Gizarte Segurantzaren araubide ekonomikoa), 25/1990 Legearen 97. artikulua oinarrizko araua baita (Konstituzioaren 149.1.1 eta 149.1.16 artikuluetan ezarritako zentzuan, osasunaren oinarriei eta koordinazio orokorrari buruz), 25/1990 Legearen 2.2 artikuluak xedatutakoaren arabera.

Beraz, bi arauen artean osagarritasun erlazio bat dago: antolamendu oinarrizko sistema batean egituratu, oinarritu eta sartzen dira, aipatu foru xedapenek birrindua. Izan ere, 12/2000 Foru Legearen 29.2 eta 30.4 artikuluek botikarien ordezkaritza kolektiboa (enpresa-korporatiboa) lausotzen dute, borondatezko negoziazio indibidualetan disolbatuz; desberdintasuna sortzen dute farmazia prestazioa emateko betebeharra betetzeari dagokionez (Gizarte Segurantzaren oinarrizkoetako bat); eta oreka bat hausten dute: aipatu betebeharraren eta botikariek produktu horiek esklusiboki banatzeko (prestazioaren onuradunak pagatzen ez duen zatia Osasun Sistema Nazionaletik kobratuz) duten eskubide korrelatiboaren artean izan behar dena.

Sistemaren aurkako formula magistral bat!

Izan ere, ituntzeko sistema unibertsal, homogeneo eta berdintasunezko baten aurrean, foru legedian ituntzeko sistema indibidual, heterogeneo eta desberdina finkatu da. Hau da, itunerako desegokia, Estatuko oinarrizko legerian arestian deskribatutako xedeak helburuak baititu. Izan ere, haren helburua da finkatzea farmaziek zein baldintza ekonomikotan banatuko dituzten Gizarte Segurantzako sistema publikoak finantzatutako botikak, erabiltzaileak eta botikariak bereiztu gabe.

5. Arriskuan dagoena ez da botikaria libreki hautatzeko eskubidea edo farmazia prestazioa emateko betebeharra, besterik gabe, gehiengoak onartu duen epaiaren 3. oinarriak aditzera ematen duen bezala.

Arriskuan dagoena da, alajaina, lurralde nazional osoan guztiok Osasun Sistema Nazionaleko botikak berdintasunez eskuratzeko dugun eskubidea, 25/1990 Legearen 93.1 artikuluak aitortua (oinarrizko artikulua, lege horren 2.2 artikuluaren arabera) eta Osasun Sistema Nazionalaren Kohesio eta Kalitateari buruzko 2003ko maiatzaren 28ko Legearen 33.2 artikuluak berraitortua (oinarrizko artikulua, lege horren azken xedapenetako lehenaren 1. atalaren arabera), irmoagoki: “... lurralde nazional osoan botiken banaketa berdintasun objektiboz egitea berma diezaieten herritarrei, bizi diren autonomia erkidegoa edozein delarik ere”.

Manu horiek zuzenean edo zeharka ez aipatzeaz gain, ez dira ezertarako kontuan hartu ados ez nagoen epaian.

Beraz, epai horretan onartzen da 12/2000 Foru Legearen 31. artikuluak (gero aipatuko dudana) funtzionamendu ezberdina dakarrela ituna duten eta ez duten farmazien artean, eragin konstituzionalik ez izan arren.

Zein mekanismo dago foru legean, haren konstituzionaltasuna zalantzan jartzen dudan horretan, lurralde osoan edo foru komunitatean guztiok botikak berdintasunez eskuratzeko eskubidea babesten duten gutxiengo eskakizunak ezartzeko, bide ematen bada botikari batzuk esparru akordioaren ordenamenduaren menpean egoteko eta beste batzuk ordenamendu horretatik kanpo?

Ez dago mekanismo edo xedapenik esparru akordioari atxikitzen ez diren botikarien araubidea ezartzeko.

Araubide horren eza segurtasun juridikoaren kontrakoa da, botikariek, esparru akordioari ez atxikitzearen ondorio negatiboak (esparru akordioaren baldintzak ez aplikatzea) ezagutzeaz gain, ondorio positiboak (Administrazioak aplikatuko dizkiena banatzeko betebeharra betetzen jarrai dezaten) ere ezagutu behar baitituzte.

Edo edozein antolamendutatik kanpo geldituko dira?

Oinarrizko sistemaren zentzugabekeria izanen litzatekeena, uste bat baino gehiago dela uste dut, ikusirik atxikimendu araubidea eman dela baina ez, edo ez behar bezainbeste, horren ondorioak.

Ez da harritzekoa Sala honetako 1. sekzioak 2003ko irailaren 22an emandako epaian, botikak banatzeko betebehar orokorrari buruzko arrazoibideari erantzuna emateko, esatea betebehar hori dagoeneko ituna duten farmazietan bete behar dela (transkribatutako epaiaren 4. oinarria). Desadostasun honen kausatzaileak in integrum kopiatu ditu epai horren oinarri juridikoak.

Epaiak dioena dioenez, baieztapen horren kontrakoa ere ulertu behar da, hots: ituna ez duten farmazietan botikak banatzeko betebehar hori ez dela bete behar.

Horiek horrela, bi aukera daude: argudioen zentzugabekeria edo arauaren zentzugabekeria.

Argudioarekin ados ez nagoenez (beste gauza bat litzateke desideratum gisa ulertzea), bigarrena aukeratzen dut, hots: arauaren zentzugabekeria; oinarrizko sistema haustea; farmaziak ituntzeko araubide komunaren subertsioa (araubide aurrekonstituzionala, konstituzionala eta kanonikoa –oinarrizko kanon arauemailea–).

Puntu honetan, ohartarazi behar da 12/2000 Foru Legearen 30.5 artikuluak behin-behinekoz aurreikusten duela farmazia prestazioak emateko gutxieneko baldintzak ezartzea bakarrik erabateko desadostasuna bada farmazia laguntzaren batzordean edo esparru akordiorik ez badago, eta, betiere, aurreko atalean ezarritako ondorioekin borondatezko atxikimenduari dagokionez.

Esan bezala, lege horrek ez du ezartzen farmazia prestazioaren gutxieneko baldintzen araubidea, kasu batean edo bestean atxiki ez direnei aplikatu beharrekoa. Horrek ez du bermatzen berdintasuna betebehar hori betetzean, eta sistemaren uniformetasuna hausten du, baita farmazien titular guztiek botikak banatzeko dituzten eskubidearen eta betebeharren arteko oreka (bereziki ekonomikoa) ere.

6. 12/2000 Foru Legearen 31. artikuluak ituntzeko sistemaren xedea eta baldintzak arautzen ditu, eta desberdintasuna areagotzen du antolamendu sistema ez-ohiko horretan.

Manu horretako 1. idatz-zatiak Osasunari buruzko azaroaren 23ko 12/1990 Foru Legearen 78.2 (a, b eta c letrak), 79. eta 80 artikuluetara bidaltzen du, Gizarte Segurantzaren esparruan osasun arloko itunaren eduki tipikoa arautzen duena.

2. idatz zatiak beste alderdi batzuetara hedatzen du esparru akordioa. Hango alderdien zerrenda (ordutegia, prestazioaren kalitatea –botikarien kopuruari dagokionez–, baliabide materialak, programetan parte hartzea, guardiako txandak, etab.) ikustea aski da ohartzeko itunaren berezko xedea alde handiz gainditzen duela (1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak prezioetara eta gainerako baldintza ekonomikoetara mugatzen du). Alderdi hori 2. idatz zatiko f) letrak jorratzen du bakarrik: baldintza ekonomikoak farmazia laguntzan eta herritarrei botikak banatzea.

Zehaztapen horrek (sic, bereizpena) erakusten du esparru akordioa hedatu dela baldintza ekonomikoetatik haratago.

Osasun arloko Administrazioak ezin du itundu ahalmen arauemaileak gauzatu behar dituen gaietan (antolamendua eta esku-hartzea); sinpleki, negoziatu ezin direlako. Horregatik, Estatuko aipatu arauak prezioa eta gainerako baldintza ekonomikoak finkatzera mugatzen du ituna.

Horrez gain, ituna beste baldintza horietara hedatzean, arrail handiagoa irekitzen da oinarrizko sisteman, atxiki ez diren botikariek ez baitute izanen araubide bera ordutegiari, langile eta izakinen zuzkidurari eta guardiako txandei dagokienez, besteak beste; hori araubide baten menpe badaude, gutxieneko segurtasun juridikoko arrazoiengatik legeak aurreikusi beharko lukeena botikak banatzeko betebeharra-eskubidea berdintasunez babesteko.

Bitxia da aipatu manuaren 2. idatz-zatiko j letran xedatutakoa xedatzea (hots, “Oinarrizko Osasun Eskualde bakoitzerako baldintzak aintzat hartuko dira bereizketak eginez eta eskualde horien ezaugarrien arabera; batez ere, 27.1.c) artikuluan eginiko definizioak farmazia jarduketa berezikotzat jotzen dituenei dagokienez”), eta esparru akordio horretatik kanpo farmazia aurreikuspen edo laguntzarako gutxieneko inolako baldintzarik ez ezartzea, ez orokorki ezta ezaugarri geografiko, demografiko edo bestelakoengatik tratamendu berezia behar duten eremuetarako ere, botikak eskuratzeko eskubidea berdintasunez gauza dadin bermatzeko.

Sistemaren oinarrizko elementuak hautsiz (uniformetasuna prestazioa ematean, adibidez), ezberdintasuna ezinbestekoa da. Haustura horren adibide argia da errekurritutako esparru akordioaren 3. artikulua, 12/2000 Legearen babesean emana. Hona hemen haren manua: “Itunpeko jabe-titularrek bermatu egin beharko dute farmazia bulegoan ematen den farmazia laguntzak Farmazia Laguntzari buruzko Foru Legean herritarrei aitorturiko eskubideak errespetatzen dituela”.

Galdetu behar da ea ituna ez duten farmaziek ere eskubide horiek errespetatu behar ez dituzten, hau da, prestazioa emateko betebeharra betetzea ituna ez duten farmazien oinarrizko baldintza berberetan.

Baina, nola da posible eskubide horiek berdintasunez gauzatzen direla bermatzea baldin eta ituna duten farmazien baldintza ekonomikoak, ordutegiak, tituludunen kopurua, izakinak eta abarrak ez bazaizkie aplikatuko ituna ez duten farmaziei? (bestela, ituna egiteko borondatezko aukera hutsaren hurrengoa izanen litzateke).

Konstituzionaltasunari buruzko zalantza agerikoak dira; Gizarte Segurantzako oinarrizko eskuliburukoak: Estatuko oinarrizko legedia (Konstituzioaren 149.1.17 artikulua).

7. Ados ez nagoen epaiak lankidetza eta ituna bereizten ditu (25/1990 Legearen 97.1 eta 97.2 artikuluak, hurrenez hurren), eta bakarrik lankidetzari aplikatzen zaio obligaziozkotasuna.

Hau ez da interpretazio-errakuntza, baizik eta irakurketan eta kokapen sistematikoan izandako errakuntza.

Izan ere, 25/1990 Legearen 97. artikuluaren titulua hauxe da: “Farmazien eta osasun sistema nazionalaren arteko lankidetza”.

Hain zuzen ere, ituna lankidetza horren tresna da!

Idem Osasunari buruzko 10/1990 Foru Legean, non osasun arloko zerbitzuak emateko ituna ekimen pribatuaren lankidetza tresna bakarra den (77. artikulua eta hurrengoak).

Are argiagoa da Osasun Sistema Nazionalaren Kohesio eta Kalitateari buruzko 2003ko maiatzaren 28ko Legearen 33. artikulua. Horren arabera, farmazien lankidetza itunen bidez eginen da.

Ezin da beste modu batean izan, Gizarte Segurantzaren onuradunak ez baitu botikaren prezio osoa ordaindu behar, eta, horren ondorioz, saihestezina da Osasun Zerbitzu Nazionalak alde hori konpentsatzeko botikariei egin behar dien ordainketaren prozedura eta baldintzak arautzea. Eta helburu horrekin oinarrizko legeriak tresna bat ezarri du: ituna.

Horregatik, 1974ko GSLOaren 107.4 artikuluak eta, geroago, 2003ko maiatzaren 28ko Legeak aginduzko hitzak erabiltzen dituzte: “ituna eginen du” eta “ezarriko du”, hurrenez hurren; eta, bestelakorik ezinezko baita, izaera bera du 12/2000 Foru Legean arautzen den ituntzeko sistemak: Osasun Departamentuak Esparru Akordiorako proposamen orokor bat eginen du...; Nafarroako Farmazia Laguntzarako Batzordeak negoziatzeko azpibatzordea deituko du eta hari aginduko dio esparru akordio oso bat prestatzeko... Aurreko jarduerak kontuan harturik, Osasun Departamentuak farmaziak ituntzeko baldintzak onetsiko ditu... Halaber, aukeran utziko du...; Ez bada ezertan ere akordiorik lortzen...; Nafarroako Gobernuak, Osasun Departamentuak proposaturik, farmazia prestazioak emateko gutxieneko baldintzak ezarriko ditu... (80. artikulua).

Ez dut aipamena luzatuko beste autonomia erkidego batzuetako farmazien antolamenduari buruzko legeekin.

Ez da aginduzkoa behin eta berriz erabiltzea, sistemaren logikak berak ezartzen dion izateko arrazoia baizik.

Beraz, negoziatu beharra dago, 12/2000 Foru Legeak ezarri bezala, Estatuko oinarrizko legeriarekin bat.

Konstituziokontrakotasun narrioa ez dago jarduteko behar horretan (itunaren baldintzak negoziatzea), baizik eta itun edo itunaren ordezko arau gisa onetsitako baldintzen ondorio ez-lotesleetan (12/2000 Foru Legearen 30.4 eta 30.5 artikuluetan).

8. Nire interpretazioak sostengua du Estatuko oinarrizko legeria garatzeko xedapenetan (Botikari buruzko Legearen 94. artikulua, 95. artikulua eta zazpigarren xedapen gehigarria), Konstituzioaren 149.1 eta 149.17 artikuluetan berariaz aipatzen den babesean emanak; hots, urtarrilaren 22ko 83/1993 Errege Dekretuan eta urtarrilaren 15eko 99/1996 Errege Dekretuan.

Gogoratu behar da 25/1990 Legearen zazpigarren xedapen gehigarriak errege dekretu bat aurreikusi zuela haren 94. artikulua garatzeko, eta indarra hartuko zuen egunetik aurrera 1974ko GSLOaren 107. artikulua indargabetuko zela manu horren kontrakoa den heinean.

Ikusi den bezala, ez dago inolako oposiziorik Botikari buruzko Legearen 94. artikuluaren eta GSLOaren 107.4 artikuluaren artean.

Kontra egiten diodan epaiak hainbeste astintzen duen bigarren manu hori erabat indarrean dagoela proba gisa, kontuan hartu behar da 83/1993 Errege Dekretuak, aipatu aurreikuspena garatzeko emana, apirilaren 14ko 944/1978 Errege Dekretuaren 11. artikulua baino ez zuela indargabetu. 944/1978 EDak Gizarte Segurantzaren farmazia prestazio ebaluatu eta kontrolatzeko prozedura arautu zuen.

Hori horrela, indarrean uzten du 946/1978 Errege Dekretuaren 12. artikulua, GSLOaren 107.4 artikulua ia hitzez hitz kopiatzen duena: “Gizarte Segurantzak farmazia-laborategi eta farmaziekin, haien ordezkari patronal eta korporatiboen bidez, botikak, salgaiak eta osagarriak eskuratu eta banatzeko prezioak eta gainerako baldintza ekonomikoak itunduko ditu, hurrenez hurren...”.

Arauen egoera horrekin, zenbat ebidentzia gehiago behar dira ikusteko GSLOaren 107.4 artikulua indarrean dagoela eta sistemaren oinarrizko manua dela?

Eta manu horrek Estatuko legeriaesklusiboa biltzen duenez, ezin da argudiatu zalantzan jarritako araudi autonomikoa garapen legedia dela.

Baina hori onartuta ere, urraketa zuzena dago oinarrizko arauaren eta balizko garapen arauaren artean, bigarrenak farmaziak ituntzeko esparrua lausotzen baitu, ezagutezin bihurtuz. Esparru horrek, Osasun Sistema Nazionalaren eremu osoan, printzipio hauek izan behar ditu:

d) Unibertsaltasuna versus berdintasuna.

e) Botikarien ordezkaritza korporatiboa.

f) Negoziatu beharra, ondorio lotesleak.

Hiru premisa horiek egituratzen dute oinarrizko sistema, eta zalantzan jartzen diren foru manuek ex novo ezarritako sistema ez da bateragarria horrekin.

9. Nafarroako Farmazia Laguntzarako Batzordean (12/1990 Foru Legearen 28.1 artikulua) elkargo ofizialak izendatutako lau botikari, botikarien enpresa elkarteen ordezkari bat eta botikarien lanbide elkarteen ordezkari bat aritzen dira. Osaera hori ez dator bat GSLOaren 107.4 artikuluan eta 946/1978 Errege Dekretuaren 12. artikuluan bildutako ordezkaritza korporatiboaren kontzeptuarekin, baina nire ustez ez da desadostasun boto honetan aztertzen den oinarrizko legeriaren kontrakoa, aipatu foru arauak ordezkaritza korporatiboaren nagusitasuna (%66,66) mantentzen baitu. 946/1978 EDan “sindikal” hitzaren ordez “patronal” erabiltzen da laborategien ordezkaritzari buruz, enpresa-elkartegintzaren araubide berriaren ondorioz, apirilaren 1eko 19/1997 Legeak ezarria; eta “korporatibo” hitza mantentzen du farmazien ordezkaritzari buruz.

Hala ere, Estatuko oinarrizko legeriari hobekien egokitzen zaion ordezkaritza sistema suertatzen da farmazien titularren ordezkaritza erabat korporatiboa denean.

Hirugarrena.–Konklusio gisa, konstituziokontrakotasun auzia aurkeztu behar izan zen 12/2000 Foru Legearen 29.2, 30.4 eta 31.2 artikuluei dagokienez; epaian duten eragina eztabaidaezina da, manu horietan babesten baita esparru akordioa ituna egiteko prozedura, baldintzak eta ondorioak arautzean. Horregatik aipatzen da zioen azalpenean.

2/1979 Lege Organikoaren 35. artikulua aplikatuz, ezin dira aztertu errekurtsoaren gainerako arrazoiak.

Hori aldarrikatu eta sinatzen du goian aipatutako magistratuak.

Iruñean, 2004ko martxoaren 16an.

Eta Auzitegi Gorenak, kasazio errekurtso hau ebaztean, epai hau eman zuen;

Epaia:

Auzitegi Gorena. Administrazioarekiko Auzien Sala. 4. sekzioa.

Jaun/andre hauek: Lehendakaria: Ricardo Enriquez Sancho jauna.

Magistratuak: Segundo Menéndez Pérez jauna. María del Pilar Teso Gasmella andrea. José Juana Suay Rincón jauna. Ramón Trillo Torres jauna.

Madrilen, 2013ko azaroaren 28an.

Auzitegi Goreneko 3. Salako 4. sekzioak 4018/2004 kasazio errekurtsoa aztertu du, honako hauek jarria: María Jesús Ajuna Sotillo andrea, Cristina Alvarez Guerra andrea, Pedro Amilibia Elorza jauna, Javier Arellano Díaz jauna, Lourdes Arrechea Bidaur andrea, Asunción Astiz Larraya andrea, Juan Carlos Basarte Valencia jauna (Basarte J.C. Muro M.A. Farmacia), Miguel Bengoechea Goizueta jauna, M Carmen Borda Alvarez andrea (Borda Farmacia), Manuel Cabiro Fernández de Casadevante jauna, José María Chasco Urabayen jauna, Luciano eta Camino Chocarro jaun-andreak, María Josefa de Irizar Giral andrea (De Irizar M.L./Ruiz P Farmacia), María Aranzazu Erro Azcarate andrea, M.ª Nieves Esparza Elia andrea, Asuncion Ezquieta Zubicaray andrea, Araceli Fernández Blanco andrea (Fernandez Blanco-Almagro Farmacia), Carmen García Castillejo andrea, Monica Ochoa García andrea, Aranzazu Garmendia Goicochea andrea, María Dolores Gil Marchite andrea, María Dolores Goicochea Ascorbe andrea, M Luisa Hernández Oscoz andrea, Ignacio Indurain Eraso jauna, María José lragui Iraola andrea, Ignacio Iribas Latour jauna, Manuel lribertegui Villar jauna, María Amada Irujo Elizalde andrea, Rosa Jáuregui Ansorena andrea, María Rosario Landa Naveros andrea, Amparo López Pérez andrea eta Beatriz Berraondo López andrea (Farmacia López-Berraondo), Milagros Manso Gorostiola andrea, Mercedes Martínez Aguinaga andrea, María Martínez Gimeno andrea, Amparo Monleán Rodríguez andrea, Arantza Múñoz Aranburu andrea, Ana Mutiloa Martirena andrea, Alberto Nonay Salvatierra jauna, Manuel Núñez González jauna, Juan M. Oficialdegui Esparza jauna, María Concepción Pérez Uzcarre andrea, M.ª Teresa Plaza Tuñón andrea, M.ª Carmen Roitegui Azagra andrea, Javier Romero marzo jauna, Elisa María Ruiz Capillas andrea, Nuria Ruiz Puertas andrea, Laura Sáez de Jáuregui andrea, Carmen San Juan Borda andrea, Gloria Sarriá Quiroga andrea, Carmen Villanueva Arbilla andrea, Juana Vizcaino Alcalde andrea eta Ramón Zurbano Goñi jauna. Andrea de Dorremochea Guiot auzitegietako prokuradore andreak ordezkatu ditu. Errekurtsoa Nafarroako Justizia Auzitegia Nagusiko Administrazioarekiko Auzien Salak 2004ko otsailaren 15ean emandako epaiaren aurka jarri zen. Epai hori 1168/2002 administrazioarekiko auzi-errekurtsoan eman zen, goiko errekurtsogileek eskaturik, farmazia bulegoak ituntzeko esparru akordioa onesten duen Nafarroako Gobernuaren 2002ko maiatzaren 13ko Erabakiaren aurka.

Alderdi errekurritua Nafarroako Foru Komunitatea izan da, José Manuel de Dorremochea Aramburu auzitegietako prokuradore jaunak ordezkatua.

Epaitza:

Lehena.–Deklaratzen dugu bidezkoa dela Nafarroako Justizia Auzitegi Nagusiko Administrazioarekiko Auzien Salak 2004ko otsailaren 15ean emandako epaiaren aurka jarritako 1168/02 kasazio errekurtsoa, eta epaia kasatzen dugu.

Bigarrena.–Partez baiesten dugu esparru akordioaren aurka jarritako administrazioarekiko auzi-errekurtsoa, goiko errekurtsogileek jarria farmaziak ituntzeko baldintzen esparru akordioa onesten duen Nafarroako Gobernuaren 2002ko maiatzaren 13ko Erabakiaren aurka; eta deklaratzen dugu 12/2000 Foru Legearen 29. artikulua eta 30.4 artikuluaren azken intzisoa ezartzen dituzten edo haiekin lotura duten aurreikuspen guztiak baliogabeak direla, baldin eta lege horren 31.2.0 artikulua Konstituzio Auzitegiak 137/2013 epaiaren 6.a) oinarrian ezarritako moduan interpretatzen ez badute.

Hirugarrena.–Ez dugu kosturik ezartzen, ez auzialdian ez kasazio errekurtsoan.

Beraz, epai honen bidez, lege bilduman sartuko dena, hori erabaki, agindu eta sinatzen dugu.

Publiko egitea.–Epai hori Ramón Trillo Torres magistratu txostengile jaunak irakurri eta publiko egin du, Salak epaiaren egunean egindako jendaurreko entzunaldian. Hori ziurtatzen dut, idazkaria naizen aldetik.”

Eta Nafarroako Aldizkari Ofizialean argitara dadin, Administrazioarekiko Auzien Jurisdikzioa arautzen duen Legearen 72.2 eta 107.2 artikuluetan ezarritakoari jarraituz, honako hau egin eta sinatzen dut.

Iruñean, 2014ko otsailaren 21ean.–Salako idazkaria, María Angeles Ederra Sanz.

Iragarkiaren kodea: J1403001